نظریه حقوق وروابط بین الملل درجنایات مناقشات داخلی

 نظریه روابط بین الملل و حقوق بین الملل  درجنایات مناقشات داخلی

ترجمه متن کامل مقاله تحت عنوان :

International Relations Theory, International Law, and Regime Governing Atrocities in Internal Conflicts

By: Kenneth W Abbott

The American Journal of International Law, Apr  1999,93,2,Pro Quest Science Journals

جهت ارائه در کلاس درس : اصول حقوقی ناظر بر روابط بین الملل

استاد: جناب آقای دکتر سید علی اصغر کاظمی

ترجمه : محمد حسین زاده  

  دانشجوی دکتری تخصصی روابط بین الملل، دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات تهران

               ترم دوم، سال تحصیلی ، شهریور1389.

 _________

1.مقدمه: نظریه روابط بین الملل و حقوق بین الملل:

     در ده سال اخیر، نظریه روابط بین الملل به عنوان شاخه ای از علوم سیاسی، برخی از مهیج ترین تحقیقات را در حقوق بین الملل بوجود آورده است؛ اگرچه هنوز رشته ای که این دو (روابط بین الملل و حقوق) را حقیقتاً به هم پیوند دهد ظهور نکرده است، اما دانشمندان هر دو رشته صریحاً بر اهمیت دانش بین رشته ای اذعان دارند. هنوز روابط بین الملل- همچون حقوق بین الملل شامل چندیدن دیدگاه تئوریکی یا "روشها" است. این امر در عین حالی که روابط میان این رشته های غنی را پیچیده می سازدهمچنین مورد بررسی قرار دادن مختصر و مفید آنها را دشوار می سازد. بنابراین، مقاله حاضر در نفس خود چیزی شبیه یک سمپزیومی را بوجود آورده است: چهار مکتب اصلی نظریه روابط بین الملل- که معمولاً با نام "واقعگرا"، "نهادگرا"، "لیبرال" و "ساختگرا" شناخته شده اند، را به طور خلاصه مورد بررسی قرار می دهد. سپس آنها را در مورد نرمها و نهادهایی حکومتی که به طور وحشتناک شان و منزلت انسان را در مناقشات داخلی نقض می کنند، به کار می گیرد(رژیم جنایات). ویراستاران این سمپوزیوم در مکاتبه اولیه خود با نویسندگان سوال کنایه داری را مطرح کردند: تا چه حد افراد از لحاظ کیفری باید مسئول تجاوز به حقوق بشر در منازعات داخلی باشند؟ این سوال دو نوع پاسخ می طلبد: یکی تعلیمی یا پوزیتیویستی(چه وقت افراد از لحاظ کیفری پاسخگو هستند) و دیگری هنجاری( چه زمانی افراد باید مسئولیت کیفری داشته باشند؟) این اشکال سنتی پژوهش حقوقی که غالباً ترکیبی هستند، در آخرین مقاله ایستون راتنر توضیح داده شده اند. با ملاحظه اینکه قواعد مسئولیت کیفری قطعاً ممنوع شده(شکنجه) و دیگر تجاوزاتی که بنظر می رسد به همان اندازه شنیع هستند(اعدام های محدود)- و اینکه استدلا می شود که این قواعد باید برای پر کردن این شکافها بسط داده شوند.

     نظریه روابط بین الملل مستقیماً در هریک از این دو نوع پژوهش قابل کاربست نیست. اولاً، روابط بین الملل به عنوان علمی اجتماعی هر چند که لاسا اوپنهایم- یا ویراستاران این سمپوزیوم ممکن است آن را به عنوان "روش حقوقی" درست که قادر به پاسخگویی به سوالات تعلیمی است، به رسمیت بشناسند، مانند دیدگاه های پوزیتیویستی از سوی پرونو سیما و آندریاس ارائه شده اند، اما نظریه روابط بین الملل این ادعا را ندارد؛ مانند اغلب رشته های علوم اجتماعی، روابط بین الملل خود را علم(غالباً علمی تر) می پندارد و به طور کلی از توصیه های هنجاری خاص اجتناب می ورزد. با این وجود، یکی دیدگاه روابط بین الملل می تواند هر دو نوع پژوهش را پیشرفت دهد. در کل، با قواعد حقوقی و نهادهای تثبیت شده در بافت سیاسی آنها، روابط بین الملل به کاهش انتزاع و ویژگی خصیصه خودمحوری و به ایدئالیسم هنجاری در جهتی موثر و به طور عینی تری کمک می کند؛ تصویرهای علم سیاست بین الملل، تئوری های روابط بین الملل را که (اغلب به طور تلویحی ) اولویت هایی برای منابع خاص حقوق و پیامدهای هنجاری را پیشنهاد می کنند، مطرح می سازند.

     نظریه روابط بین الملل در انجام سه وظیفه عقلانی مختلف ولو به یک اندازه مهم سودمندتر است: توصیف، تفسیر و الگوی نهادی. نخست، در حالی که حقوقدانان قواعد و نهادها را در مداوماً توصیف می کنند، ما ناگزیر- و اغلب ناخود آگاه- از برخی الگوهای عقلانی(غالباً همان پوزیتیویست) برای تشخیص اینکه کدام عناصر این پدیده پیچیده و مورد تاکید  و کدام یک حذف شوند، بهره می بریم. مدل های کنش اجتماعی به دقت ساخته شده که زیربنای نظریه روابط بین الملل هستند به ما یادآوری می کنند که این الگوها را به دقت و در مسیر اهدافمان برگزینیم. به طور واضح تر، روابط بین الملل به ما در توصیف نهادهای حقوقی و جنبه حقوقی دادن به فاکتورهای سیاسی که به حقوق شکل می دهند، کمک قابل توجهی می کند. منافع، قدرت و ساختارهای حکومتی دولتها و دیگر بازیگران، اطلاعات، ایده ها و درک اینکه کدام یک از آنها بکار گرفته می شوند و نهادها در درون کدام یک از آنها عمل می کنند.

کارشناسان روابط بین الملل عمدتاً علاقمند به تبیین رفتار سیاسی و حداقل در این اواخر تبیین رفتار حقوق محور بوده اند. خصوصاً در میان کارشناسانی که پیرو دیدگاه های عقلانی هستند، اندیشمندان به دنبال تعیین بازیگران مرتبط با یک موضوع و فاکتورهای(مادی یا ذهنی) هستند که بر رفتار تاثیر گذارند یا به نوعی وقایع را تحت تاثیر قرار می دهند و "مسیرهای علی" که آن فاکتورها را تحت تاثیر قرار می دهند. این عناصر نوعاً در مدلی که فاکتورهای ویژه ای را برای مطالعه برمی گزینند گنجانده شده اند. . در طرح تحقیق، که محققان در جستجوی آزمایش فرضیه های تشریحی هستند از مطالعه موردی یا تحلیل اطلاعات بهره می برند. بنابراین، مانند همکارانشان در دیگر حوزه های علوم اجتماعی، مکاتب عقل گرای نظریه روابط بین الملل نیز در یک جهت گیری متدولوژیکی با اقتصاددانان سهیم هستند، همانطور که این امر از سوی جفری دانوف و جوئل تراچمن در این سمپوزیوم توضیح داده شده است.

     یک متخصص بهره گیرنده نظریه روابط بین الملل ممکن است قواعد و نهادهای حقوقی را به عنوان پدیده ای تلقی نماید که باید تبیین شود(متغیر وابسته). ممکن است کسی بپرسد که چه عواملی که دولت ها را در سال 1949 ترغیب کرد که کنوانسیونهای ژنو را بپذیرند و استانداردهای مفصل رفتار جنگی را تدوین کنند اما تمایزات اساسی میان "منازعات مسلحانه بین المللی" و دیگر وضعیت های خشونت آمیز را طراحی کنند؟(آن "تمایزات"-احمقانه از یک دیدگاه اخلاقی- ممکن است کمتر به عنوان موضوع علم سیاست ثابت شود). متناوباً، ممکن است روابط بین الملل قواعد حقوقی و نهادها- شامل فرایندهای تصمیم گیری حقوقی- را به عنوان فاکتورهای تبیینی(متغییرهای مستقل) تجزیه و تحلیل نماید. ممکن است کسی بپرسد که وجود دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق(ICTY) یا روش برخورد با پرونده ها بر رفتار حکومت ها و بازیگران در بالکان تاثیر گزار بود؟ اگر چنین است، با چه ابزارهایی؟

     چرا یک حقوقدان باید درباره چنین سوالاتی دقیق باشد؟ تحلیلاتی که حقوق را به عنوان متغیر وابسته تلقی می کنند از بسیاری جهات ارزشمند هستند و بیشتر به این دلیل که آنها در فهم کارکردها، خاستگاه و معنی قواعد و نهادها به ما کمک می کنند. همچنین تحلیل هایی که حقوق را به مثابه متغییر مستقل تلقی می کنند با ارزش هستند(اگرچه متاسفانه رواج ندارند): این نوع تحلیل ها به ما کمک می کنند طرز کار و تاثیرات ترتیبات حقوقی را در جهان واقعی تشخیص دهیم. بنابراین، هر دو شکل تبیین فی النفسه ارزشمند هستند. اما تبیین به همان اندازه برای کاربردهای آینده پژوهی مهم است. پیشبینی پیشرفت های آینده و طرح نهادهای رفتار تاثیر گزار به شیوه های مطلوب. در اینجا- با ایجاد گزینه های حقوقی برای آینده، همانطور که نویسندگان بر آن تاکید دارند- حقوقدانان می توانند بزرگترین نقش خود را ایفا نمایند و روابط بین الملل می تواند مهمترین همکاری را با آنها داشته باشد.

     هر چند که احتمالاً بدیهی است که یک تقابل موثر میان وظایف عقلانی ارائه شده در اینجا و "روشهای ضد ابزارگرایانه" توضیح داده شده از سوی مارتین کاسکنمی در این سمپوزیوم وجود دارد، اما این چیزی را اثبات نمی کند.(نظریه ساختگرای روابط بین الملل غالباً ضد ابزار گرا است، اگرچه من بر کاربردهای واقعی آن تاکید دارم)، مسلماً همانطور که کاسکنمی تاکید می کند، چنین تقابل هایی مطلقاً موضوع " روش" ذهنی و شخصی هستند. اما در عین حالی که روش کسی ممکن است اولویت اجتماعی یا هویت فرهنگی وی را انعکاس دهد و نیز اهداف شخصی و حرفه ای او را انعکاس(ویا شکل) دهد. اهداف من به عنوان پژوهشگر، حقوقدان و معلم در کل بخشی از ابزار هستند: برای فهم و برقراری ارتباط بهتر با وظایف، خاستگاه ها و معانی قواعد و نهادهای حقوقی و بدانوسیله برای سهیم شدن حتی به مقداری اندک در پیشرفت حکومت جهانی و سرانجام پیشرفت وضعیت زندگی بشر. بیشتر دیدگاه های عقل گرا که در این سمپوزیوم توضیح داده شده اند از این نظر ارزشمند هستند. من روابط بین الملل را سودمند می دانم.

     با وجود تمام پیامدهای های بالقوه،امروزه وضعیت امروزی نظریه روابط بین الملل هر تلاشی را برای کاربست آن در موضوعاتی شبیه مسئولیت کیفری بین المللی بغرنج می سازد. نخست، دستور کار، روشها و اصطلاحات روابط بین الملل تفاوتی بنیادین با دیدگاه های حقوق سنتی دارند که این امر مسئله "دو فرهنگی" را ایجاد می کند. دوم، همانطور کهد قبلاً ذکر شد، روابط بین الملل میان مکاتب رقیب و با اهمیت هنجارها و نهادهایی که نطفه محوری رقابت هستند، تقسیم شده است. (برخی به طور شیطنت آمیزی چنین می اندیشند که دیدگاه سنتی روابط بین الملل نسبت به جهان که آن را آنارشیک و منازعه آمیز در نظر می گیرد، دعوای درون رشته ای را منعکس می کند!) سرانجام، در حالی که بسیاری از کارشناسان روابط بین الملل درباره فرم ها و نهادهای بین الملل سخن گفته اند، تنها در این اواخر و آن هم تعداد قلیلی با علاقمندی به طور مشخص به نرم ها و نهادها و یا نهادهای دربرگیرنده افراد و گروه های خصوصی توجه نشان داده اند. بنابراین، متون بسیار کمی رژیم جنایات را مورد بررسی قرار داده اند.

     واضح است پیوندهای بین رشته ای باید به دوشیوه جریان یابد. مقاله حاضر دو درس مهم برای روابط بین الملل در بردارد. نخست، دانش روابط بین الملل از بسیاری حوزه های موضوعی که در آن هنجارها و نهادهای بین المللی پی آمدهای مهمی را برای افراد و دولت ها در بردارند، غفلت کرده است-همانطور که برای نمونه در جریان دعاوی قضایی پیوسته نشان داده شد. دوم، اکثر این رژیم ها حداقل به طور جزئی با قواعد حقوقی، نهادها، رویه ها و میثاقهایی که سیاست های متداول را تغییر داده اند، به رسمیت شناخته شده اند. نهاد حقوقی همکاری بین المللی فی النفسه پدیده سیاسی مهمی است.

2. نظریه های روابط بین الملل:

         چهار دیدگاه در رشته روابط بین الملل معاصر غالب هستند. در رشته روابط بین الملل، هر دیدگاهی خود را  پایه و مبنا می پندارد. با این حال، در مطالعه پدیده های پیچیده ای مانند رژیم جنایات، این دیدگاه ها با اینکه هر یک بینش های مهمی به دست می دهند اما غالباً همپوشانی دارند؛ اما من امیدوارم با مقایسه صریح و تلفیق این دیدگاه ها، اگرچه گریز ناپذیر نیست، معمای روشنفکرانه ای را که از سوی کاسکنمی مورد توجه قرار گرفته متزلزل کنم: اینکه کسی می تواند یک متدولوژی را تنها با خارج شدن از فرضیات و عقاید سیاسی خاصی کاملاً تعریف و تعیین کند.

     نظریه رئالیستی از قبل از جنگ جهانی دوم در روابط بین الملل غالب شده است. رئالیست ها دولت ها را به عنوان بازیگران اصلی سیاست بین الملل مورد بررسی قرار می دهند. دولت ها در محیطی آنارشیک با هم تعامل دارند که این آنارشی به عنوان فقدان حکومت مرکزی که بتواند صلح را حفظ و توافقات را تضمین کند، تعریف شده است. امنیت هدف اصلی و خودیاری اصل راهنمای دولت ها است. در چنین شرایطی، تفاوت در قدرت معمولاً برای تبیین وقایع مهم کافی است. رئالیست ها بر روابط میان قدرت های بزرگ و موضوعات جنگ و صلح تمرکز دارند. دیگر مباحث-حتی مباحث مرتبط مانند جنایات جنگی- در مرحله دوم اهمیت قرار دارند.

     رئالیست ها نتیجه نمی گیرند که همکاریهای بین المللی یا حقوق بین الملل غیر محتمل یا کم اهمیت هستند: دولت ها طبیعتاً زمانی همکاری می کنند که منافعشان از این همکاری تامین شود. مع هذا، آنها تاکید می کنند که واقعیت های سیاسی دولت ها را ناگزیر می سازد که تعهداتی را بپذیرند و اینکه منافع قدرتمندترین دولتها معنای همکاری را مشخص می کند. در نتیجه، رئالیست ها معتقدند که قواعد بین الملل و نهادها محدودیت دارند، اگر چه هریک مستقلاً بر رفتار دولت تاثیر گزار هستند: آنها صرفاً ساخته منافع اساسی و روابط قدرت هستند و اگر روابط قدرت تغییر کند آنها هم تغییر می کنند (حداقل در مورد مباحث مهم) و نادیده گرفته می شوند.

     در تحلیل آموزه حقوقی(که به ندرت انجام می دهند) رئالیست ها به دقت کنه اعمال واقعی و بیانات صریح مبنی بر توافق قدرت های بزرگ را مورد هدف قرار می دهند. آنها نسبت به تلاش برای ایجاد حقوق عرفی از طریق دستورات شفاهی صرف و اعلامیه های نهادهای بین المللی یا نوشته های کارشناسان شدیداً بدبین هستند. چرا که حتی معاهدات غالباً دولت ها را تنها به انجام آنچه که آنها خود به نوعی انجام داده اند ، ملزم می کنند و فشارهای سیاسی را بیشتر از تعهدات جدی منعکس می کنند و کارشناسان باید به دقت این موضوعات را مورد بررسی قرار دهند.

     بسیاری از اندیشمندان نهادگرا از مدلی شبیه کنش متقابل دولت نامتمرکز شروع می کنند. برخی از آنها در این عقیده که دولت ها بازیگران "اصلی" با منافع ملی معینی هستند، با رئالیست ها شریک هستند.با وجود این، بیشتر آنها دولت ها را به مثابه اصول حقوق که خاص منافع و اولویت های شهروندانشان هستند در نظر می گیرند: این اندیشمندان به تحلیل های دولت محور به جای فرد گرایی"روش شناختی" دقیق،  متکی هستند. زیرا این روش به آنها اجازه تبیین با صرفه تری را می دهد. در همین راستا، نظریه پردازان اعتراف می کنند که طیف گسترده ای از منافع، از ثروت تا محیط زیست سالم، به همکاری وابسته اند. اقتصاددانان و نگرش ها با طرح تئوری بازیها، نهادگرایان شرایطی را مشخص می کنند که دولت ها را از درک دستاوردهای بالقوه همکاری-"ورشکستگی بازارها" در اصطلاح اقتصادی- باز می دارد و نیز اینکه چگونه قواعد و دیگر نهادها می توانند بر موانع غلبه کنند را مورد بررسی قرار می دهند. نظریه رژیم، که تبیین کننده تر از نظریه نهادگرایان است، اطلاعات، ایده ها و نیز قدرت و منافع را در هم ادغام کرده و قواعد مهم را برای بازیگران خصوصی و فراملی و سیاست های داخلی به رسمیت می شناسد.

     در این روایت، نهادها – به اندازه ای تعریف گسترده ای دارند که نرمها یا قواعد و سازمانها را در بر می گیرند- ممکن است تاثیرات مستقلی بر رفتار داشته باشند: با تغییر بافت کنش متقابل، مذاکرات و اجرای موافقتنامه ها و نیز دیگر روابط متقابل مهم را تسهیل می نمایند. برای مثال، نهادها می توانند هزینه های انجام مذاکرات را کاهش دهند، اطلاعات بی طرفانه را فرهم کنند، کانون هایی برای هماهنگی فعالیت های غیر متمرکز را ایجاد کنند، بازیگران بی طرف را به وضعیت های بحرانی وارد کنند، شکاف ها را در توافقنامه های ناقص پر کنند و اجرای آنها را آسان کنند و اشتراک منافع را پیش برند. البته، موانعی نیز که نیاز به نهادها را ایجاد می کنند مانع شکل گیری آنها هم هستند: چگونه نهادها در ابتدا به وجود می آیند؟ نهادگرایان در پاسخ به این سوالات مقدماتی موفقیت چندانی نداشته اند.

     درباره دکترین حقوقی، نهادگرایان بر منابع سنتی حقوق بین المللی، بویژه آنهایی که توافقنامه اختیاری میان دولت ها را انتشار می دهند، تاکید دارند؛ آنها همچنین توجه خاصی به تصمیمات قضایی داخلی و هنجارهای اعلامی از سوی سازمانها و دادگاه های بین المللی نشان می دهند. حتی ممکن است بعضی از آنها به طور گسترده تری در جستجوی بیانات هنجاری باشند. هر چند در عمل تحلیل نهادگرایان بر معاهدات تمرکز دارد. این ها غالباً به عنوان مذاکرات یا معاهداتی دو جانبه که منتج از تعاملات سبک بازاری هستند، به نظر می رسند و تلقی که روش تفسیری محدود و متنی را تلقی می کند. البته معاهدات به عنوان اعمال ارادی مانند قانونگذاری نیز دیده می شوند. این دیدگاه اقتضائات انواع تفسیرهای غایت شناسی را که از سوی پروسه های علمی حمایت شده اند، پیشنهاد می کند.

     اشکال متنوع تئوری لیبرال بین الملل برای سالها نفوذ زیادی داشته است، اما این رویکرد اخیراً، اعتبار مجددی یافته است. لیبرالها بر فردگرایی روش شناختی اصرار دارند و افراد و گروه های خصوصی را به عنوان بازیگران اصلی در سیاست بین الملل(و سیاست داخلی) تلقی می کنند. دولت ها بی اهمیت نیستند، بلکه اولویت آنها ورای منافع مفروض مادی یا بازیگران مادی مانند عوامل مربط به قدرت و بوسیله سیاست های داخلی تعیین شده است. این دیدگاه حاکی از آن است که سیاست بین الدولی پیچیده تر و سیال تر از فرض های رئالیست ها و نهادگرایان است: اهداف ملی می توانند بسیار گسترده باشد و غیر منتظره تغییر کند. این دیدگاه توجه بیشتری به خط مشی های داخلی و ساختارهای قانونی دولت های منفرد مبذول می دارد- که چشم اندازی نگران کننده برای تحلیلگران روابط بین الملل است.

به عبارت دیگر، لیبرالها، در حال توسعه تصمیمات تئوریکی با بهره گیری از تغییرات در حکمرانی داخلی برای تبیین تفاوتها در رفتار بین المللی هستند. برای مثال، دانشمندان در حال تبیین این نکته هستند که آیا دولت های لیبرال دموکرات- با نهادهای پاسخگو و متعهد به قواعد حقوقی- بیشتر روابط و دعاوی حقوقی را می پذیرند و از دولت های که رژیم داخلی سرکوبگر دارند برای تبعیت از قواعد حقوقی مستعدترند؟ تحقیقات در این زمینه- برای نمونه بررسی لورانس هلفر و آنی ماریک از آرای دادگاه های فراملی- به تعیین مکانیسم های داخلی از طریق نهادهای بین المللی از این جهت که کدام یک بر رفتار تاثیر گذارند و از این رو چگونه می توانند تقویت شوند، کمک می کنند.

     لیبرالهای فراملی از این نیز فراتر می روند و فعالیت های افراد و گروه های خصوصی در سیاست های داخلی و در درون نهادهای بین المللی را برجسته می کنند. منافع سنتی مانند منافع کارفرمایان و کارگران، انجمن های علمی، گروه های وکلا و شبکه های مرتبط با مباحثی مانند حقوق زنان یا افراد بومی و دیگر سازمانهای خصوصی همگی نقش های مهمی را مستقل از دولت ها، در ایجاد قواعد و نهادهای بین المللی ایفا می کنند. چنین نهادهایی ممکن است به نوبه خود به طور تاثیر گذاری با تهمراه با تغییر اصلاحات داخلی عمل کنند. برخی از لیبرالها بر نقش ارگان های ویژه دولت- اقلیت های ملی، دادگاه ها، قانونگذاران- که به شدت روابط فراملی خود را گسترش می دهنتد، تاکید دارند.

     در بررسی آموزه حقوقی، لیبرالها منابع سنتی حقوق را می پذیرند، اما ادعاهای ساده لوحانه جهانشمول قانونگذاران را مورد تردید قرار می دهند. برای مثال، سیما و پاولوس استدلال می کنند که دادگاه جهانی در مورد ژنوساید و جرایم علیه بشریت که با نام "جهانی" شناخته شده اند، بر پایه تصمیمات چند کشور غربی بنیان گذاشته شده اند. لیبرالها ممکن است بیشتر بر تفاوت های حمایت  و اجرا در انواع رژیم های داخلی تاکید نمایند.

     علاوه بر این، لیبرالهای فراملی، دکترین هایی را که ایجاد حقوق بین الملل برای دولت ها را محدود می سازد، رد می کنند و بر این امر پای می فشارند که تمایز داخلی- خارجی از میان رفته است و آنها بر اهمیت هنجارهای فراملی که بوسیله بازیگران خصوصی و واحدهای حکومتی ایجاد شده اند و نیز هنجارهای داخلی تاکید دارند.

     نظریه ساخت گرا اساساً با این محاسبات عقلانی تفاوت دارد. ساخت گراها این تصور را که دولت ها یا دیگر بازیگران منافع مشخص و عینی دارند که می توانند با انتخاب استراتژی های مناسب و نهادهای تاثیر گزار آنها را پیگیری کنند، رد می نمایند. بازیگران بین المللی بیشتر در درون هنجارها و ادراکات ذهنی مشترکی عمل می کنند که هویتشان را تعیین و اشکال مناسب رفتار را تعریف می کنند. حتی تصورات بنیادی مانند دولت، حاکمیت و منافع ملی به طور اجتماعی ساخته شده اند. آنها اساساً عینی نیستند بلکه ذهنی اند. منافعشان ثابت نیست بلکه اقتضایی است. تحلیل هیلاری چارلز فورس از ساخت حقوق بین الملل درباره مشکل اساسی جنسیتی برای زنان مثال گویایی است. حتی آنارشی، مفهوم مرکزی رئالیسم، آن چیزی است که دولتها از آن می فهمند. در بسیاری از این ایده ها با "مکتب انگلیسی" نظریه روابط بین الملل که بر عناصر ذهنی در "جامعه" بین المللی دولت ها یا به گفته برخی از تئوریسین ها طیف بازیگران خصوصی و عمومی تاکید می کنند، شریکند.

     برخی مفاهیم، مانند هنجارهای حاکمیت وستفالی دوره های تاریخی را مرزبندی می کنند. هنجارها و تصورات خاص تر از طریق تلاش ها و مباحث بازیگران متنوع، پدید آمده اند، گسترش یافته اند و بررسی شده اند. بعضی از ساخت گراها بر نقش سازمانهای بین المللی تاکید دارند. دیگران بر فعالیت های گروه های علمی، سازمانهای غیر دولتی، یا شبکه وکلای بین المللی تاکید می کنند. در دیدگاه ساخت گرا، حتی زمانی که دولت ها و بازیگرانی که هنجارها و نهادهایی برای منافع بیشتر خود ایجاد می کنند، آن هنجارها و نهادها آن منافع و ارزشها و یا شاید حتی هویت های خود بازیگران را بازتعریف می کنند.

     اصطلاح دکترین حقوقی برای همه ساخت گرایان ذهنی و دائماً در حا "بازی" است. ساخت گرا ها به انواع بیانات هنجاری از جمله اعمال برای تعریف عناصر ذهنی یا معنای تعهدات معاهده توجه دارند. علاوه بر این، ادراکات هنجاری با بافت های تاریخی و سیاسی تفاوت دارند. هر قدر لیبرالها مقولات دولت ها را به طور متفاوتی مطیع حقوق می دانند اما برخی از نظریه پردازان جامعه بین الملل، آن را "حلقه های متحد المرکز تعهد" با هسته غرب جای گرفته در تراکم شبکه های هنجارها و نهادها و حلقه جنوب که به طور گزینشی مشارکت می کند و حلقه بیرونی بر روی حاشیه های جامعه، می بینند.

3.درک رژیم جنایات

     بخش حاضر، این امر را که چگونه مکاتب مختلف نظریه روابط بین الملل ممکن است سه جنبه اصلی رژِم جنایات ؛ یعنی تمایز میان منازعات داخلی و بین المللی، ظهور هنجارهای حاکم بر تخلفات قطعی خارج از منازعه مسلحانه و افزایش تکیه بر مسئولیت کیفری و محاکم کیفری را تبیین کنند، مورد بررسی قرار می دهد. همانطور که قبلاگفته شد، تبیین های نظریه پردازان روابط بین الملل -با تاکید بر کارکرد سیاسی، خاستگاه ها و معانی- موجبات شکل دهی و ژرف تر شدن فهم رایج مان از قواعد و اصلاحات را فراهم می کنند.

     برای روشن شدن بحث، فرض کنید ما دیوان کیفری بین المللی را از لحاظ کارکردی به عنوان ابزار منع تجاوزات از قوانین تصویب شده درک کرده ایم، ممکن است آنوقت تحول آن را نیز بسته به نیازهای متغیر برای بازدارندگی انتظار داشته باشیم و ممکن است بر تلاشهای اصلاحی در مورد تصویب قواعد و افزایش قطعیت پیگرد و مانند آن تمرکز نمایییم. علاوه بر این، اگر چه ما دیوان را در اصل و منشاء آن در تلاشهای سازمانهای حقوق بشری در کشورهایی که قربانی جنایات بوده اند، درک کرده ایم اما ممکن است تکامل آن را به سرنوشت آن گروه ها گره بزنیم و ممکن است بر اصلاحاتی با اجازه آنها و افرادی که به عنوان نمایندگان آنها به دادگاه فرستاده شده اند تمرکز نماییم. در نهایت، اگر ما دیوان را ذهنی درک نموده باشیم، عقاید مشترک درباره رفتار مناسب را شکل داده و ما ممکن است آینده را به تکامل آن عقاید ربط بدهیم و بر اصلاحات در زمینه تسهیل گفتگوها میان قاضیان و اجتماع در وسیع ترین معنای آن تمرکز نماییم. اگر ما این ادراکات فراتر از یک امر متناوب به صورت انباشتی در نظر بگیریم، یک فهرستی غنی از پیشرفت های نهادی خواهیم داشت.

حقوق بشردوستانه در منازعات بین المللی و داخلی:

     دو برداشت متعارض از حقوق بشردوستانه طیف دیدگاه های تبیینی در درون روابط بین الملل را روشن می سازد. اولی(مانند مثال نخست در پاراگراف پیشین) کارکردی، دولت محور و عمدتاً ایستا است. هدف کلی گویی است. دومی(ترکیبی از دو نمونه آخری) بازیگران خصوصی و عقاید هنجاری را در بر می گیرد و پویاست؛ هدف توضیح خاستگاه یک رژیم خاص است. این برداشت ها "سبک های" روشنفکری متفاوتی را بازتعریف کرده و برای خوانندگان مختلف جذاب خواهند بود. هیچ کدام به صراحت بر تمایز داخلی- بین المللی تمرکز نمی کنند اما هر دو بر آن پرتوی می افکنند. نخست، جیمز مارو در حال توسعه برداشت نهادی غیر متمرکز از حقوق جنگ است که با نظریه بازی ها قالب بندی شده است. از نظر مارو، نهادهای بین المللی به دولتها اجازه می دهند نتایج نامطلوب در تعاملات استراتژیک را با بهبود نتایج اشان با استقرار تعادل بهتر تجربه کنند. برای اینکه چنین تعادلی با ثبات باشد، یک نهاد باید انتظارات مشترکی را در حوزه های رفتاری ایجاد نماید: هر بازیگری باید انتظار داشته باشد که دیگران از قواعد موافقتنامه قبل از آنکه بتواند مطمئن شود که تبیعت خودش مثمر ثمر است، تبعیت کنند. برای ایجاد چنین " پندار مشترکی" در موقعیت هایی که با اطلاعات یا "هیاهوهای" غیر قابل اطمینان مشخص شده اند، قواعد مورد توافق باید بسیار واضح و روشن باشد. به طور مشابه، تنها موازنه ای در روابط بین الملل با ثبات خواهد بود که به مرحله خود اجرایی برسد: خطر نقض که دیگران را به فرار سوق می دهد باید انگیزه ای قوی برای تبعیت به وجود آورد.

     در این دیدگاه، حقوق بین الملل یک موازنه افزایش رفاه را منعکس می کند. دولت ها خودشان را به درست رفتار کردن به شیوه های خاص، ملزم می کنند. مانند حمایت از اسیران جنگی تا دیگران هم همان تعهدات را عملی سازند. خصیصه شکلی و حقوقی کنوانسیون های ژنو با صراحت به دولت ها اجازه می دهد که نیات خود را ابراز کنند و اعتبار خود را به کار گیرند و تعهدات معتبرتری در محیط اساساً آنارشیک در پیش گیرند. دولت ها کنوانسیون ها را بعد از جنگ های مهم- وقبل از منازعات جدید که موقعیت مذاکرات را منحرف می کند- برای گنجاندن تجربه جدید ، مورد تجدید نظر قرار می دهند. دقت کنوانسیونها پندار مشترکی ایجاد می کند که اشتباهات و سوء تفاهمات را محدود می کند. نظارت های صلیب سرخ هم منع تجاوزات و هم تلافی جویی های اشتباه – را در حالی که به قربانیان کمک می کند، کنترل می نماید. با این همه، مارو معتقد است که کنوانسیون ها همچنان دارای تاثیر مستقل و محدودی بر رفتار هستند و صرفاً روابط میان دولت ها با منافع مشترک از پیش موجود را هماهنگ می کنند. وی احتمالاً معتقد است که تلاشها برای تعدیل منافع دولت از طریق حقوق بشردوستانه تصوری اشتباه است.

     دولت ها عمدتاً از حقوق بشردوستانه به دلیل انتظار عمل متقابل تبعیت می کنند، گو اینکه ملاحظات و نگرانی های دیگری درباره اعتبار بین المللی و حمایت سیاسی داخلی در این امر نقش بازی می کنند. با وجود این، حتی اگر خط مشی  داخلی موافق باشد، سربازها می توانند قواعد را نقض کنند. در اینجا تکیه بر تلافی جویی که می تواند به آسانی از بین برود، مخاطره آمیز است. بدین جهت، کنوانسیون ها نیازمند طرف هایی هستند که سربازانشان را تعلیم دهند و بر آنها نظارت داشته باشند. این تعهد با عمتلافی جویی باقی مانده است. رژیم" تجاوزات نگران کننده" یک متمم سودمند است؛ که عمدتاً در مورد متخلفان بزرگ، یعنی کسانی که احتمال نمی رود خودشان را با معیارها تطبیق دهند بلکه شدیداً محتمل است که از آنها بگریزند، اعمال می شود. معاهده تعقیب و پیگرد، کمک می کند تا چنین افرادی از تخلفات جدی پرهیز کنند.

     داده های تجربی به طور اجمالی از عناصر این برداشت پشتیبانی می کنند. برای مثال، در طول جنگ دوم جهانی، زمانی که دو دولت درگیر جنگ معاهده POW را در سال 1929 تصویب کرده بودند؛ در کل دو طرف به تعهداتشان وفادار ماندند( آلمان و متفقین). با وجود این، آنجایی هم که یکی یا دو طرف آن را تصویب نکرده بودند، برخورد با POW فوق العاده بود-(مانند شوروی و آلمان). (فاکتورهای دیگری می توانند دلیل برخی از این مشاهدات را توضیح دهند. برای مثال، ارتش آلمان ممکن است رفتار خشن تری نسبت به سربازان روسی به دلیل تبعیض نژادی داشته باشد، اگر چه عکس آن احتمال کمتری دارد). تناسب در عمل تلافی جویانه هم مهم بود. مارو تاکید دارد که به محض اینکه آلمان توانایی بمباران شهرهای بریتانیا را از دست داد، متفقین هم تعهد پیش از جنگ را در مورد عدم بمباران شهرها نادیده گرفتند.

     تناسب و عمل تلافی جویی به وضوح بخشیدن به تمایز میان منازعات مسلحانه داخلی و دیگر موقعیت های خشونت آمیز کمک می کند. در منازعات بین المللی، دولت ها می توانند تقارن منطقی میان نیروهای حریف را تدارک ببینند و اقدام تلافی جویانه را تسهیل نمایند. در این مورد رژیم قویتر است: کنوانسیون های ژنو، پروتکل اول و رژیم های تخلفات بزرگ همگی به کار گرفته می شود. در منازعات داخلی، تناسب کمتر مناسبت دارد؛ چرا که گروه های شورشی نمی توانند کنوانسیونها را تصویب و به آشکارا نیات خود را ابراز کنند و رسماً اعتبار خود را به خدمت گیرند. چنین گروه هایی غالباً به طور ناشناخته عمل می کنند و کنترل و عمل تلافی جویانه مانع حرکت آنها می شود. آنها ممکن است قادر به کنترل جنگجویان خود نباشند و اختلال بوجود آورند. همچنین ممکن است اقدامات "کثیف" برای مقابله با نیروهای برتر را مورد تایید قرار دهند. در این موقعیت ها، دولت ها کمتر تمایل به محدود نمودن عملیات های خود خواهند داشت و تنها با ماده کلی 3 و پروتکل 2، بدون توجه به رژیم تخلفات بزرگ توافق می کنند( به استثنای تقارن که دولت ها ممکن است منازعات داخلی را به مثابه تهدیدات مستقیم برای بقاء درک کنند، نیازمند حداکثر انعطاف در پاسخ هستند) سرانجام، حتی آشوب های داخلی و اعمال تروریستی نامتقارن تر هستند و از این رو، به هیچ وجه به عنوان "منازعات مسلحانه" به آنها پرداخته نشده است. حتی ماده 3 مشترک و پروتکل دوم آن را اعمال نکرده اند. در حقیقت، همزمان که خشونت سطح پایین در سطح جهان افزایش می یابد، پروتکل دوم عملاً تعریف "منازعه مسلحانه" در وضعیت های درگیری نیروهای سازمان یافته مخالف تحت فرماندهی مشترک، را محدود کرده است: یعنی در جایی که منطق اقدام تلافی جویی می تواند عمل کند. این مثالها تشریح می کنند که چگونه نظریه روابط بین الملل می تواند به قانونگزاران کمک کند که موفقیت های قواعد حقوقی و طراحی آنها برای حداکثر سازی کارآیی آنها را پیش بینی کنند.

     مارتا فینه مور به برداشت متقابل لیبرال- ساخت گرا اشاره دارد که حقوق بشر دوستانه را به عنوان محصول کنش سیاسی و نمود ارزشهای اجتماعی می بینند. فینه مور خاستگاه حقوق بشردوستانه را در تلاش های انجام گرفته افراد خصوصی به ویژه در تلاشهای " کار آفرین سیاسی" هنری دنانت جستجو می کند. تجربه های جنگی 1895 دنانت و اعتقادات مذهبی او را به ایجاد آنچه که کمیته بین المللی صلیب سرخ نامیده شد، سوق دادند.

     در مدت 10 سال، دنانت و همکارانش اکثر دولت های بزرگ را متقاعد به امضای کنوانسیون ژنو نمودند که ملزم به کمک به رزمنده های مجروح و پذیرش وضعیت ایمنی برای فعالیت های پزشکی و نیروهای امدادی شدند.

     از این دیدگاه، حقوق بشر دوستانه به هیچ وجه ریشه در اقدامات دولت ها ندارد. بلکه نشات گرفته از شبکه افراد نخبه ای است که دولت ها را به پذیرش آن ترغیب کرده اند. علاوه بر این، درخواست های دنانت نه بر پایه ملاحظات استراتژیک، بلکه بر پایه خدمت و اخلاق و حتی هویت بودند: آنچه که سزاوار "ملت مسیح" مدرن بود. اعلان مشارکت حکومت ها اخلاقی و نه استراتژیک بود. به طور واضح تر، فینه مور، استدلال می کند که پیشینه تاریخی کنوانسیون حامی تفسیر ارزش محور است. نخست، برخلاف پیش بینی لیبرالها، پروس و دیگر دولت های اقتدارگرا شدیداً از کنوانسیون حمایت کردند و بریتانیا با آن مخالف بود. علاوه بر این، در اوائل جنگ ، برخلاف دیدگاه رئالیست ها، پروس، ژاپن و دیگر دولت ها قواعد جدید را به صورت یکجانبه به مرحله اجرا گذاشتند. سرانجام، در طول جنگ های بالکان در دهه 1970، صلیب سرخ تصمیم گرفت که کنوانسیون باید در منازعات داخلی به دلیل ویژگی بشردوستانه آن اعمال شود.

     برداشت خوشبینانه (حتی آرمانی) فینه مور تاثیرات مهمی بر حقوقدانان بین الملل داشت. فینه مور پیشنهاد کرد که منافع و اولویت های ملی می توانند با تشویق و ترغیب تعدیل شوند، نتیجه ای که به طرح نهادی و نیز کنش سیاسی مربوط می شود. بررسی او حتی موافقت گسترده دولت های غیر دموکرات را پیش بینی می کند و دامنه حمایت از حقوق بشر دوستانه به منازعات داخلی را گسترش می دهد.

     حقوقدانان بین الملل سهم برجسته ای در دقت این برداشت ها دارند، اما شواهد اقامه شده برای حمایت از آنها بسیاری از سوالات بی پاسخ را بر جای گذاشته گذاشته اند. اگر صلیب سرخ کنوانسیون نخست را برای منازعات داخلی اعمال کرد، پس چطور تمایز داخلی- بین المللی سریعاً ظهور یافت؟ اگر برخی از دولت ها آن کنوانسیون را یکطرفه به مرحله اجرا گذاشتند، در مورد شواهد مغایر در جنگ جهانی دوم چه تفاسیری وجود دارد؟  آیا دولت های با ساختارهای حکومتی داخلی متفاوت ، قواعد را به نحو متفاوتی در سالهای اخیر به کار بسته اند؟ مارو تست تجربی دیگری را نیز مطرح می کند که عیناً آن را در تحلیل به کار برده است: آیا کشورهای در آستانه پیروزی به قواعد بی اعتنا هستند یا اینکه همانطور که فینه مور تاکید دارد به تبعیت از آن قواعد ادامه می دهند؟  تحقیقات بیشتر باید این نکات را توضیح دهند.

حقوق جنایات زمان صلح:

      چرا دولت ها جنایات مسلم- از جمله ژنوساید، جنایت علیه بشریت، شکنجه و ناپدید کردن) حتی خارج از منازعات مسلحانه را جرم قلمداد می کنند؟ چرا این هنجارها این قدر متناقض هساتند و با اینکه نسل کشی آشکارا به مثابه جرم بین المللی تعریف شده است، شکنجه در رژیم معاهده تعقیب و یا استرداد قرار داده شده است اما عرفاً جرمی بین المللی به حساب می آید و جنایت علیه بشریت نیز عرفاً به عنوان جرم مورد توجه قرار گرفته است، لیکن فقط (و به طور نامنسجم) در اساسنامه دیوان بین المللی تعریف شده است و ناپدید کردن تنها در آمریکا جرم قلمداد شده است؟ و چرا با دیگر جنایات- از جمله اعدام های سیاسی در سطح کمتر- با بی اعتنایی رفتار شده است؟

     رئالیسم قدرت تبیین محدودی دارد. بدون تردید برخی نهادهای حقوق بشر برای قدرت های بزرگ سودمندن. دادگاه های نورنبرگ و توکیو به عنوان " عدلیه فاتحان" مورد نقد قرار گرفته اند و رهبران متحدین به دلیل جنایت علیه نیروهای متفقین محکوم و تسلیم شدند.  آن دعاوی حقوقی، مانند دیگر اقدامات پیشین در زمینه حقوق بشر، به دولت های متفق اجازه داد که خود را از متحدین به منظور اهداف سیاسی ملی متمایز نشان دهند. اخیراً، منافع کشورهای قدرتمند یک الگوی متناقض از نهادگرایی خلق کرده است. ICTY منعکس کننده نگرانی قدرت بزرگ در مورد ثبات بالکان است- در حالی که توجه از شکست به مداخله کردن شدیداً منحرف شده است؛ عکس العمل محتاطانه در کامبوج منعکس کننده مورد توجه قرار گرفتن هر چه بیشتر منافع بود.

     به طور کلی، یک رئالیست ممکن است در عمل بر ضعف های رژیم جنایات تاکید کند. علیرغم اسناد حقوقی که از سال 1948 امضاء شده اند، آن دوره بسیاری از درگیری های خونین و جنایات را به خود دیده است، اما جالب اینکه چند دعوای حقوقی کیفری هم داشت. ولی تا زمان ایجاد ICTY پیگرد بین المللی وجود نداشت و اکثر پیگردهای ملی نازی های پیشین را مورد هدف قرار داده بودند. در کوزوو، آنگونه ثبت شده است ماموران تحقیق هنوز در حال کشف گورهای دسته جمعی هستند و شهروندان هنوز هم کشته می شوند و از خانه هایشان بیرون رانده می شوند و اگرچه بسیاری از آنها ضرورتاً از سوی ICTY در سطح گسترده ای توقیف شده اند. برای یک رئالیست هیچ یک از این رویدادها شگفت انگیز نیست، یوگسلاوی هنگامی از قواعد بین المللی تبعیت خواهد کرد که با پیشبرد منافع ملی همسو باشد. قدرت های غربی تنها با مد نظر قرار دادن محاسباتی به جنایات واکنش نشان خواهند داد.  تنها سازگاری قدرت و منافع می تواند این سناریوی غم انگیز را تغییر دهد.

     کارشناسان لیبرال و ساخت گرا تصویر بسیار متفاوتی ارائه داده اند و بر ظهور هنجارها از طریق کنش سیاسی خصوصی و تحول در عقاید و تقویت تاثیرات ذهنی تاکید کرده اند. در این برداشت، نگرشها به حقوق بشر هنجارهای حاکمیت را که مسئولیت های بین المللی نسبت به جنایات داخلی محدود کرده اند باز تعریف می کند. همزمان رفتار نفرت انگیز و مداخله بین المللی را توجیه می کند. این تغییرات هنجاری آنچه را که باید دولت نامیده شود، بازسازی می کند. این روایت پایه ریزی استراتژی های سیاسی را برای ایجاد هنجارها پیشنهاد می کند و استراتژی نهادی- با تمرکز بر تعدیل اداراکات و باورهای هنجاری برای طراحی رژیم های موثر تر پی ریزی شوند.

     هنجارهای جنایت زمان صلح آشکارا در تعامل متقابل با وقایع تاریخی ظهور کرده- هولوکاست و سوء استفاد های حکومت های اقتدارگرای پس از جنگ به ویژه در آمریکای لاتین. این وقایع"کانون" شناختی ایجاد کردند که در آن نگرشهای عمومی انزجاری توانست در هم ادغام شود. اما چه فرایندی آنها را حقوقی نمود؟ نظریه لیبرال ما را به تمرکز بر فعالیت سیاسی از سوی افراد و گروه ها هدایت می کند. ساخت گراها تاکید دارند که این "سیاست همیشگی" نیست بلکه یک سیاست بویژه ریشه در ارزشها دارد و در تغییر ارزشها نشانه دارد. اگرچه فعالیت استراتژیک بازیگران در یک جهان سیاسی ساختار بین الاذهانی هنوز یک خط مشی است.

     افراد کاتالیزور مهمی در ظهور هنجارهای حقوق بشر بوده اند. رافائل لیمکن که با کشتار دسته جمعی آمریکا یی ها تحریک شده بود و در مورد نیات نازی ها نگران بود، شروع به فشار آوردن برای کیفری نمودن بین المللی کشتارهای دسته جمعی نژادی و مذهبی در سال 1933 کرد. پس از آنکه در وقایع هولوکاست خانواده اش را از دست داد شواهدی از جنایت نازی ها جمع آوری کرد؛ واژه ژنوساید را اختراع و با دادستان نورنبرگ همکاری نمود و جهت تصویب کنوانسیون نسل کشی فشار زیادی وارد آورد.

     سازمان های غیر دولتی حقوق بشر نقش مهمی را ایفاء کرده اند. در دهه 1990، عفو بین الملل مبارزه خود را علیه شکنجه و تخلفات مربوط به آن آغاز نمود. و با تبلیغات واقعیت های انگیزه سیاسی شکنجه در همه مناطق جغرافیایی و ایدئولوژیکی حمایت زیادی را بدست آورد. در اوائل دهه 1980، عفو بین الملل به پیش نویس مقدماتی کنوانسیون ملل متحد علیه شکنجه کمک نمود. هنگامی که دیکتاتوری های آمریکای لاتین به دیاسپورا روی آوردند، عفو بین الملل پیرامون آن موضوع و ایجاد حمایت برای کنوانسیون 1994 بین کشورهای آمریکایی در مورد ناپدید کردن اجباری اشخاص بسیج شد.

      مارگرت کیک و کاترین سکینک معتقدند که "شبکه های وکلای فراملی"(TANs) بازیگران سیاسی عمده ای در موضوع حقوق بشر بوده اند. TANs، NGOهای بین المللی را از جمله عفو بین الملل، NGOهای محلی در کشورهای مورد تجاوز و مقامات حامی و آژانس های درون حکومت های ملی و سازمانهای بین المللی را به هم پیوند می دهند. استراتژی های سیاسی آگاهانه را تصویب می کنند و مباحثی را به منظور حداکثر نمودن تاثیرات سیاسی برمی گزینند و شکل می دهند و اعمال دولت ها را در معرض دید قرار می دهند و به دنبال یافتن قدرت مادی در کشورهای هدف هستند. بسیاری از شبکه های حقوق بشری با کودتای 1973 در شیلی قدرت یافتند و بر تجاوزات در آنجا متمرکز شدند. سهم آنها در کنوانسیون های شکنجه اساسی بود.

     این روایت به تبیین این نکته کمک می کند که چرا بعضی از جنایات به مثابه جرم شناخته شده اند و برخی دیگر نه: جواب ساده است، TANو NGOها به آسانی بر روی آن مباحثی که غالباً راهنمای سازمان ، نمایش و فشار سیاسی بوده اند، کار کرده اند. کیک و سکینک بر این باورند که سیاسی ترین مباحث موثر،آنهایی هستند که صدمه جسمانی به افراد آسیب پذیر را در بر می گیرند. مانند شکنجه و دیاسپورا. یا جنایات جنسیتی سیستمیک که هم اکنون از در پاسخ به فشار گروه زنان مورد توجه قرار گرفته اند. آنها هنوز توضیح نداده اند که چرا دیگر موضوعات صدمه جسمانی به مثابه جرم قلمداد نشده اند. تحقیقات بیشتری ممکن است این اختلافات را تبیین نماید.

     همانطور که نظریه لیبرال پیش بینی می کند، برخی از دولت ها آسیب پذیری بیشتری از دیگران در ترغیب و فشار هنجاری از خود نشان می دهند. برای مثال، کیک و سکینک دریافتند که دولت های لیبرال با سنت حقوقی، نسبت به مسائل حقوقی و هنجاری شدیداً پایبند هستند، حتی اگر در حال حاضر تحت حاکمیت قواعد اقتدارگرایانه باشند(مانند آرژانتین). علاوه بر این، چنین منطقی پیشنهاد می کند که دولت های بدون چنین سنتهای دموکراتیکی ممکن است در مقابل فشارهای هنجاری مقابله کنند. در واقع، این امر حاکی از آن است که تصویب رایج معاهدات حقوق بشری به طور گسترده ای دیدگاه هنجاری را تغییر می دهد و شکلی از "نفاق سازمان یافته" با جهان شمولی حقوقی مغایرت دارد. رئالیسم هم در اینجا شایسته یادآوری است: دولت های غربی نسبت به وارد آوردن فشار استراتژیکی یا اقتصادی به دولت های اصلی اکراه داشته اند در حالی که بعضی از کشورهای هدف (مانند چین) از بیشتر اشکال فشار ایمن بوده اند.

     آنهایی که معتقدند هنجارهای بین المللی حاکمیت- از جمله بسیاری از هواداران حقوق بین الملل- را تغییر می دهد باید مشخص نمایند که چند دولت تاکنون رهیافت های داخلی را بر بین المللی ترجیح داده اند و با تعقیب قانونی سازگار و همنوا بوده اند.  کمیته حقیقت یاب در آفریقای جنوبی با نیروی عفو قابل توجه خود بهترین نمونه است. هنوز نهادهای صادقخودشان اداراکات نوینی از حکومتداری و کشورداری را منعکس می سازند. توسعه وابسته هم مهم است: واکنش های بین المللی به مطالبات استقلال ملی، میان دولت ها بر اساس حاکمیت ملی، متفاوت هستند. در حالی که عملاً هر کسی تلاش های آفریقای جنوبی را قبول دارد، شورای امنیت رهیافت ملی یوگسلاوی(ظاهراً) و رواندا(جایی که احتمال دارد در انتقام جویی فرو رفته باشد) را رد کرده است. مقامات حقوقی که گرفتار دادخواهی پینوشه هستند آن کلی آن را در شیلی رد کردند. نظریه روابط بین الملل در ترسیم این ادراکات شکل گرفته مساعدت ناچیزی می کند.

مسئولیت بین المللی و کاربرد قضایی:

     روشهای حقوقی نظریه و عمل بر رژیم جنایات سایه افکنده اند. رفتار نهی شده نه صرفاً غیر قابل قبول، بلکه نامشروع قلمداد می شود؛ این امر موضوعی برای دعاوی حقوقی است و نه صرفاً مسئولیت های سیاسی. بعلاوه، عمدتاً، مربوط به حقوق "سخت" است: معاهدات مناسب وظایف حقوقی الزام آوری ایجاد می کنند. صریحاً رفتار ممنوع شده را تعریف می کنند و اجرای آن را به نهادهای قضایی واگذار می کنند- در درجه اول دادگاه های ملی(با صلاحیت عمومی و الزامات پیگرد و اسسترداد برای محدود نمودن تصمیمات خود بسنده) اما بیشتر دادگاه های بین المللی در حال افزایش. سرانجام، این توافقات مفاهیم حقوق کیفری را در بردارند و نه مفهوم کلی مسئولیت دولت را. چگونه نظریه روابط بین الملل این شاخصه ها را تبیین خواهد نمود.

     رئالیست ها ممکن است معتقد باشند که رهیافت های حقوقی به کنترل رفتار نامطلوب دولت های قدرتمند کمک می کنند. برای مثال، در بحث یوگسلاوی، معاهده تعقیب به طور قابل ملاحظه ای به صرفه تر از تحریم های اقتصادی یا مداخله نظامی بود. همچنین حکومت ها می توانند چنین دعواهایی را به مثابه اقدامات غیر سیاسی تصور کنند و فرضیه های بالقوه سیاسی را کاهش دهند. معمولاً، رئالیست ها از تفویض تصمیات اجرایی به حکومت های ملی که می تواند منافع را توضیح دهد، حمایت می کنند. بنابراین، آنها از تصمیمات ایالات متحده در نپیوستن به دیوان کیفری بین المللی (ICC) حمایت می کنند، در حالی که تاثیرات عملی دیوان را مورد تهدید قرار می دهند.

     از نظر نهادگرایانی چون مارو، حقوقی کردن نقش هماهنگی توافقات را و هر آنچه ممکن است روابط قدرت زیربنایی باشد، ارتقا می دهد. رعایت معاهدات و تصویب تایید رویه آنها به دولت ها اجازه می دهد که صریحاً تعهدات خود را نشان دهند. از نظر حقوقی ایجاد تعهدات هزینه های تجاوز را حتی برای قدرت های بزرگ بالا می برد؛ تصویب دقیق، پندارهای مشترک را ایجاد می کند. سازمانهای مستقل کنترل های بی طرفانه را تدارک می بینند و دادگاه ها ابهام را برطرف و شکاف ها را پر می سازند.

     نظریه رژیم حتی برداشت کارکردی موسع تری از حقوقی نمودن به دست می دهد. مسئولیت کیفری شخصی به منع رفتار نامطلوب به دلیل ویژگی ارزش محور آن و نیز پی ریزی معاهده پیگرد کمک می کند. بازداشتن مقامات به ویژه هنگامی که جایگزین ها- ازجمله مداخله اجباری- در سازماندهی، هزینه بردار و مشکل هستند، مطلوب است. اجرای نامتمرکز از طریق تعهدات تعقیب یا استرداد ملی در ابتدا موسسان رژیم را قادر ساخته که از نهادهای موجود در زمانی که ایجاد نهادهای متمرکز نوین از نظر سیاسی غیر ممکن بود، بهره ببرند.

     اگرچه اجرای غیر متمرکز، مشکلات اقدام دسته جمعی را مطرح می کند. تعداد کمی از دولت ها اساساً تحت تاثیر جنایات گسترده بوده اند. بنابراین تعداد قلیلی از آنها برای تعقیب مجرمان، حتی اگر بتوانند حقوق را اجرا کنند، انگیزه دارند. از جنبه سیاسی، مزایای تعقیب محدود و هزینه ها ممکن است چشمگیر باشند. منابع مادی نیز محدودند و حکومت ها میل دارند که آنها را به نگرانی های فوری تری اختصاص دهند. برخی دولت ها ممکن است به آسانی توانایی ادامه تعقیب را نداشته باشند. بنابراین، علیرغم تلاش های گرووه های حقوق بشری، پیگردهای ملی بسیار کم و دارای اهداف ناچیزی بوده اند. کالاهای عمومی تعقیب و بازدارندگی متقاضی کمی دارند.

     دو نوع نهاد می توانند چنین گسیختگی میان انگیزه های ملی و دسته جمعی را نشان دهند. یکی از آنها فرایند اجرای فراملی آزاد شکایات خصوصی است که به افراد و گروه های فعال اجازه دفاع از هنجارها را می دهد. هلفرو سلاوتر به تفصیل شرح داده است که چگونه چنین رویه های فراملی توسعه حقوقی تحت کنوانسیون اروپایی در مورد حقوق بشر و در درون اجتماع اروپا را مهمیز دار می کنند. مدعیان حقوق بشر چنین نتایجی را از طریق کنش های مدنی دادگاه های ملی نشان داده اند. رژیم جنایات اطلاعات را بریا مدعیان بین الملل تامین می کند و کارکردهای مشابهی را ارائه می دهند.

آلترناتیو دوم نهادی عمومی است که به اجرای دعاوی درباره اجتماع اجازه می دهند.  نمونه ها در این مورد حتی نایاب ترند، مجمع وکلای دیوان عدالت اروپا(ECJ) منسجم تر شده اند، اما نمی توانند دادخواهی را آغاز کنند. بنابراین، درحالی که اکثر مفسران بر ایجاد دیوانهای کیفری بین المللی تاکید کرده اند،بررسی حاضر پیشنهاد می کند که مدعیان پیگرد بین المللی دارای اهمیت یکسانی هستند، از آن جهت که آنها می توانند مسئله اجرای اقدام دسته جمعی را حل کنند.

     با وجود این، برای دفاع از هنجارهای بین المللی به طور موثر، وکلا و دیوانها باید  نه تنها برای عدالت و تخصص بلکه برای استقلال سیاسی ساختاری ساخته شوند.

     استقلال اساساً وابسته به تامین منابع کافی برای حقیقت یابی و دیگر کارکردهای قضایی و نیز نقش های اجرایی مانند زندان است. همچنین به جزئیات کارمندان، ساختارها و رویه ها- گزینش قضات، تصدی، غرامت، کنترل دعاوی، رویه های تصمیم گیری- به عنوان سیستم های حقوقی داخلی بستگی دارد. این ملاحظات باید در مقابل آنچه اسنیدال، من و دوناکان "هزینه های حاکمیت" و هزینه های مادی و نمادی استقلال ملی تحلیل رفته، نامیده ایم، تنظیم شوند. نهادهای مستقل منابع اصلی هزینه های حاکمیت هستند و بعضاً به دلیل اهدافشان الزاماً گاهی غیر قابل پیش بینی است.

     تعادل سود و زیان می تواند در ساختار ICC دیده شود که به تعقیب ملی و محدودیت های استقلال بین المللی به ویژه با تنفیذ شورای امنیت برای تعویق دعاوی اهمیت قائل است. لیبرالها باید بر نقش برجسته حقوقدانان و گروه های حقوقی در ایجاد نظام مسئولیت کیفری، تاکید کنند. ممکن است برای حقوقدانان طبیعی باشد که – اقداماتی شبیه شکنجه و ژنوساید را به عنوان جرم معرفی کنند و از این رو از طریق وکلا و دیوانها آنها را بشناسانند. در این معنا، حقوقدانان به مثابه اجتماع شناختی دانش محور فراملی عمل می کنند و مشکلات و راه حل ها را در ضوابط حقوقی برای اقدام توسط نهادهای سیاسی تدوین می کنند. همچنین رهیافت های سیاسی در خدمت اهداف سیاسی هستند. شناسایی رفتار به مثابه جرم ظهور هنجارها را با ارزشهای حقوقی تاسیسی پیوند می دهد و مشروعیت آنها را افزایش می دهند و به سیاست مداران پناهگاهی طبیعی برای اقدامات بالقوه ناپسند می دهد. همچنین کیفری کردن به اثر بخشی هنجارهای بین المللی برای نظام های حقوقی داخلی کمک می کند.

     تکوین گرایان(ساخت گرایان) با تاکید بر کیفیت ارزش محور حقوق کیفری پیشتر نیز می روند. کیفری نمودن- شدیدترین شکل محکومیت اجتماعی- انزجار عمومی را منعکس می کند. همزمان، نهادهای حقوق بین الملل می توانند "آموزگاران هنجارها" باشند و در اینکه چگونه حکومت ها و شهروندان رفتار خاصی را درک می کنند، موثر باشند. اقداماتی  شبیه دادگاه نسل کشی رواندا در محکومیت جان پاول آکایسو شهردار سابق و نخست وزیر پیشین جان کامباندا را مقصر شناخت و بازخورد در جامعه برای دوباره شکل بخشیدن به اینکه چگونه افراد به حکومتداری و وظایف دولت ها و شهروندان و حتی مفهوم دولت و شهروندی می نگرند،  بازخورد داشت. نیروهای اجتماعی و روانی شبیه این ها ممکن است تاثیر گذار باشند، اما نفوذ آنها به طور مساوی در همه بخش های جهان رخنه نکرده است. مطالعات بیشتر فرایندهای تحولات هنجاری ضروری به نظر می رسد.

   

نگاه به آینده:

     چشم اندازهای روابط بین الملل و حقوق بین الملل که در اینجا ارائه شدند، تاثیرات مهمی بر آینده رژیم جنایات دارند. تصمیمات هنجاری در محتوای رژیم باید از طریق حقوقی کردن فرایندهای حکومت ایجاد شود. نظریه روابط بین الملل نمی تواند آن تصمیمات را تحمیل نماید بلکه می تواند با فهمی از آنچه که از نظر سیاسی ممکن است آنها را تحت تاثیر قرار دهد. علاوه بر این، گاهی تصمیمات هنجاری ساخته می شوند و روابط بین الملل می تواند به ساختاربندی قواعد و نهادها برای دستیابی به اهداف مورد توافق کمک نماید.

     محدودیت فضا مانع هرنوع تبیین کامل چنین مباحثی می شود. این بخش، موتور تحولات تعریف شده به وسیله کارشناسان نظریه روابط بین الملل را خلاصه می کند و سپس نقش اساسی نهادهای حقوقی را در تکامل رژیم مورد بررسی قرار می دهد.

موتور تحولات:

     رئالیست ها منافع دولت های قدرتمند را به مثابه نیروهای اصلی حامی- و مانع اصلی- تغییرات می بینند. این امر لزوماً اشاره به آینده ای مایوس کننده نیست. حداقل، در برخی زمینه ها، قدرت های غربی بزرگ بر این باورند که رژیم های غیر دموکراتیک به تعهدات سیاسی و حقوق بشر تجاوز فاحش کنند به همان اندازه ثبات را از بین می برند.

     رئالیست ها هنوز هم انتظار دارند ملاحظات سیاسی و تصمیمات ملی در این عرصه را سودمند سازند. همچنین آنها پیش بینی می کنند که دولت های قدرتمند بر طرح قواعد و نهادهای بین المللی به روشهایی که تاثیرپذیریشان را حفظ کنند، تاثیر گذارند؛ پیش بینی ای که در مذاکرات ICC تایید شد. البته، معمولاً، اکثر رئالیست ها معتقدند که دولت ها باید به این شیوه ها برای حمایت از منافع ملی خود عمل نمایند.

     سرانجام، در پاسخ به ایدئالیسم برخی از رهیافت ها، رئالیست ها نظریه محتاطانه تری ارائه می دهند. از یک طرف نهادهای حقوقی به تنهایی به جنایات خاتمه نمی دهند. رهیافت های اساسی تر، تا حدودی پر هزینه اند. همچنین مورد نیاز خواهند بود. بخصوص، دولتهای بزرگ ممکن است مجبور باشند قدرت اقتصادی و نظامی برای ایجاد تغییرات در رفتار را به کار گیرند. این تاکتیک ها مخاطره آمیزترند. یوگسلاوی نمونه واضحی است : در کل، علیه نیروی ثبات ساز ناتو مایل به اقدام نبودند و ملت مسلط صرب تنها قدرت مهار نشدنی، کنترل مناسب خود را در مورد نقش بر آب کردن ICTY حفظ کرد و جنایات جدیدی را عیرغم محکومیت جهانی مرتکب شد.

     نهادگرایان نوعاً می پذیرند که دولت ها موتور اصلی تغییرات هستند، اما بر توانایی قواعد و نهادهای بین المللی برای تغییرات در زمینه تعامل و تسهیل همکاری تاکید دارند. برای مثال، شورای امنیت بعد از جنگ سرد. دولت ها به تشکیل دادگاه های بین المللی موقت و با مشروعیت گسترده اختیار داد.

     وقتی چنین دادگاهی (ICTY) می تواند به سراغ دولتی بزرگ(آلمان) جهت تسلیم نمودن فرد متهم (دیوسکو تادیک) به دادگاه، برود؛ چه کسی می تواند تردید کند که سیاست بین الملل با تغییر مواجه شده است؟ دیگر نهادهای حقوقی، از کمیسیون حقوق بین الملل تا ICC نیز می توانند نقش های مهمی ایفا کنند.

     اگر چه نهادگرایان می پذیرند که ترتیبات حقوقی تنها بخشی از راه حل هستند؛ یک رژیم جنایات موثر، باید نهادهای جدید یا پیشرفته برای ردگیری تجاوزات، اجتناب از منازعه، ایجاد و حفظ صلح، حمایت حقوق اقلیت، نظارت بر انتخابات و بسیاری از کارکردهای نمایشی دیگر را در بر گیرد: سازمانهای سیاسی شبیه شورای امنیت و سازمان امنیت و همکاری در اروپا ضرورتاً باید بازیگران محوری باشند.

     نظریه پردازان لیبرال توجه خاصی به یک عقیده پیشگویانه/هنجاری قوی نشان می دهند: تمایزات میان سیاست و حقوق فراملی، بین المللی و داخلی در عملی ساختگی، نامناسب و متزلزل هستند. بنابراین، لیبرالها از افزایش توسل به مسئولیت کیفری و افول تمایز میان منازعات داخلی و بین المللی و نیز زمینه های حقوقی را پیش بینی و حمایت می کنند.

      لیبرالها اقدام سیاسی را از سوی افراد و گروه های خصوصی به مثابه نیروی اصلی محرک چنین تغییراتی می بینند.آنها انتظار دستور کارهای سیستماتیک و فراملی برای همکاری در این تلاشها را دارند. برای آنها دادخواهی پینوشه تعریف واقعه است. رئیس دادگاه اسپانیایی به تنهایی در دعوای پیوستگی ملیت های خارجی و داخلی هنگام غلبه منازعه داخلی رژیم تعقیب و استرداد را تقویت کرد. بنابراین، نه اقدامات قاضی گازرون و نه پاسخ دیوان بریتانیا و وزیر کشور اقدامات دولتها هستند. آنها اعمال حقوقی مقامات مستقل و ارگانهای حکومت هستند.

     تکوین گرایان موتورهای متعدد تغییرات را مشاهده می کنند. وقایع تاریخی شبیه کشتارهای دسته جمعی کوزوو، فعالیت های سیاسی گروه های حقوق بشر و TMNها و نیز اقدامات حکومتی نظیر آنهایی که در کیفر خواست پینوشه بودند و نیز تصمیمات قضایی نظیر رای آکایس.  همه این موارد نکات کانونی شناختی و اخلاقی را برای اجماع و عمل اجتماعی فراهم می کنند. فعالان سیاسی در زمینه ساخت بندی مباحث به شیوه هایی که حمایت سیاسی را بسیج و اصول شناختی و ایدئولوژیکی را طنین انداز کنند، کار کشته هستند. هماهنگ با ساخت گرایان تاثیر گشتاری چنین اقداماتی ادراکات مفهومی منافع رفتار مناسب و هویت را به همراه دارد.

نهادهای حقوقی به مثابه بازیگران سیاسی:

     حقوقدانان نوعاً دادگاه ها و دیگر نهادهای حقوقی- حتی در عرصه های سیاسی مانند حقوق بشر- را غیر سیاسی می نگرند: این هنر ویژه آنهاست. با اختلاف نظرهایی هم کارشناسان فرایند پوزیتیویست و هم حقوقیها اغلب بر این فرضیه ها تکیه دارند. علاوه بر این، رشته رروابط بین الملل نوین، نهادهای حقوق بین الملل را به عنوان بازیگران جداً سیاسی می بیند و اگر چه نوع خاصی از سیاست مد نظر آنهاست. در این برداشت به صورت بدیع ارائه شده از سوی ECJ، تیزهوشی سیاسی بازیگران حقوقی مهمترین خصلت آنها است که تاثیرات بسیار مهمی بر توسعه حقوق و سیاست دارد.

     انی ماریه بورلی و والتر ماتلی یک روایت "نئوکارکردگرایی" از توسعه حقوق را بسط داده اند که بر اقدامات قضات، حقوقدانان، کارشناسان حقوق و دیگر همکاران دادگاه های فراملی تمرکز دارد. همه این افراد از موقعیت خود برای تعقیب اهداف خاص بهره می گیرند. این اهداف ممکن است شامل ارزشهای ایدئالیستی، منافع گروه های اجتماعی مشخص یا نتایج حقوقی ویژه باشد، همچنین ممکن است منافع صرفاً خودخواهانه مانند قدرت و پرستیژ حرفه ای را در برگیرند که ضرورتاً به معنای فرض مسلم تعهدات ویژه به منافع دسته جمعی برای تبیینی مانند نقش ECJ در توسعه حقوق اروپایی نیست. "خودخواهی سرسختانه خود به خود موثر واقع شد". هنجارهای حرفه ای و قواعد نهادی بازیگران حقوقی را از بهره برداری استراتژی های سیاسی فوری شبیه ارعاب و تطمیع باز می دارد. اما تلاش های حقوقی ابزارهای هوشمندانه تر هستند. برای مثال، قضات بین المللی، می توانند از مطالعه قواعد و دیگر دکترین های موجود برای جذب مشتریان و ایجاد حوزه پشتیبان طرف های دعوا و حقوقدانان ، بهره ببرند. آنها می توانند اصمیمات را اجرا کنند و افکاری را شکل دهند که قضات ملی را برای اینکه توسعه حقوق فراملی را به مثابه پروژه ای عمومی ببینند تشویق کنند و آنها را قوت قلب بخشند در حالی که قضاوتشان نیز مورد احترام باشد.(قضات ECJمستقیماً سعی در جلب المثنی های ملی از طریق سمینارها، ضیافت ها و دیگر روابط مشخص داشتند) آنها می توانند دعاوی را انتخاب و همانطور که افزایش همگرایی اروپا ثابت کرده است، چنین اعمالی می توانند سیاست ها و نیز حقوق را دوباره باز تعریف کنند. بازیگران سیاسی این را مادامی که قضات در قلمرو بی طرفی آشکار و غیر سیاسی باقی می مانند، به طور گسترده ای می پذیرند- تصوری که مهارت قضایی می تواند به تداوم آن کمک کند.

بازیگران همکار دادگاه های کیفری بین المللی بدون تردید استراتژی های مشابهی را دنبال می کنند. بعضی از قوی ترین اهرم های سیاسی در حال ایجاد دکترین های منعطف حقوق عرفی بین المللی هستند. برای مثال، ICTY تصمیم دفتر استینافی تادیث، صلاحیت خود را از دیگر دادگاه های با اعلام حقوق عرفی جرایم جنگی در منازعات داخلی، توسعه داد. تصمیمات پذیرش یا رد کیفرخواست ها، پایه های پایدار قضاوت را تفسیر می کنند و توضیح می دهد مه روابط با نهادهای ملی می تواند دکترین را توسعه دهد و حوزه ها را ایجاد می کند و به خط مشی های مشکوک اطمینان مجدد می دهد و مشروعیت نهادی را افزایش می دهد. با تمرکز بر هر یک از دیگر تصمیم ها و آن دادگاه های ملی هر محکمه ای می تواند کل رژیم را توسعه دهد.

     اگر چه دسترسی به شاکیان خصوصی محدود است، وکیلان بین المللی و قضات می توانند روابط همکاری با وکلا و دادگاه های ملی، نهادهای بین المللی(نظیر نیروی استقرار ثبات ناتو در یوگسلاوی پیشین)، NGOهای حقوق بشر با اطلاعاتی درباره دعاوی در حال تحقق و بالقوه و دیگر گروه ها برقرار نمایند. گلدستون، آربور و دیگر قاضیان همکار دادگاه های یوگسلاوی و روواندا از طریق سخنرانی، مقالات و ارتباطات شخصی به طور خستگی ناپذیر برای ایجاد یک "جامعه حقوقی" بین المللی و نهادهای در متن آن کار کردند. حقوقدانان و کارشناسان حقوقی بازیگران مهمی در این سناریو هستند. در حقوق بشر دوستانه و حقوق بشر، همچنین دیگر عرصه های خصوصی شده، به پیش نویس توافقات ضروری کمک می کنند و در زمینه نهادهای بین المللی به ایجاد آنها کمک می کنند و وجود آنها را از پیش مستدل کرده و در تایید پیامدهای آنها نوشته اند. از جنبه سیاسی زرنگی قضات کل امتیازات این افراد را از بین خواهد برد.

     کارشناسان ردالیست نسبت به این دیدگاه بدگمان هستند. آنها معتقدند که دولت ها غیر ممکن است وقت خود را با توافقات بین المللی به بطالت بگذرانند و قدرت خود را برای سرنگونی معاهده یا قانونگذاری بین المللی و هر سیستمی که آنها آن را نامطلوب می دانند، صرف کنند. برای مثال، اگر ECJ همگرایی اروپا را پیش برد، این به دلیل دولت هایی بود که آرزوی عضویت در آن را داشتند. بررسی های جدید برای هر دو موقعیت ارزش قائل است. متخصصان در حال توسعه نظریه های آزموده توضیح دهنده شرایطی هستند که در آن قضات ملی و بین المللی، حقوقدانان، طرفهای دعوا و دیگر بازیگران می توانند برای توسعه نفوذ حقوق بین الملل همکاری کنند و دولت ها و دیگر قانونگذاران بپذیرند.

نتیجه گیری:

     رژیم جنایات عرصه مطالعاتی غنی و جذابی است. اگرچه قواعد کنوانسیون ژنو یا پیگرد ICTY که این جذابیت را ایجاد می کنند، بدون ابهام نیستند. منازعه سیاسی در ایجاد و طرح آنها و در افتادن یا آکندن آنها با معانی و تلاش برای استفاده از آنها برای تغییر رفتار نامطلوب نقش بازی کرده است. همانطور که سمپوزیوم حاضر روشن نمود بسیاری از دیدگاه های روشنفکرانه می توانند چنین پدیده اجتماعی پیچیده ای را توضیح دهند. اگر چه نظریه روابط بین الملل (پدیده غنی و چند سطحی) سهم مهمی در برساختن و توسعه  آن داشته و این نوع مباحث را روشن می سازد. روابط بین الملل یک "روش حقوقی" در معنای محدود آن نیست. با وجود این، جفت کردن آن با مطالعه حقوق و نهادهای بین المللی می تواند سنگ بنایی برای فهم عمیق تر حکومت بین الملل باشد.

حقوق طبیعی، نظم بین‌المللی و محدودیت‌های پوزیتویسم حقوقی

‎

نام درس: متدولوژی حقوق بین الملل

استاد : دکتر سید علی اصغر کاظمی

عنوان ترجمه : " طیف دیرپا: حقوق طبیعی، نظم بین‌المللی و محدودیت‌های پوزیتویسم حقوقی"

دانشجو: بهزاد خوش اندام

دانشجوي دوره دكتراي روابط بين الملل

دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقيقات تهران (ورودی 1388)

تابستان 1389

خلاصه:

واژه حقوق بین‌الملل به صورت تجریدی تا قرن نوزدهم یعنی زمانی که دکترین جدید پوزیتویسم حقوقی جایگزین طبیعت‌گرایی روشنگرانه به عنوان فلسفه حقوقی مسلط شد به صورت تجریدی با حقوق طبیعی هم معنی و مترادف بود. اگرچه رویه قضایی با دوام حقوق طبیعی آبستن و زمینه‌ساز حقوق طبیعی و حقوق وضعی به عنوان تکمیل‌کننده جنبه‌های واقعیت حقوقی منفرد گردید، طبیعت‌گرایی روشنگرانه نقش حقوق وضعی را در قاعده‌مند کردن روابط بین‌الملل رد کرد. آشفتگی و تنش این اشتباه در حقوق بین‌الملل به راستی باعث بی‌اعتباری طبیعت‌گرایی روشنگرانه گردید، با این وجود، این مسأله باعث بقای نظم و رویه قضایی گردید و آن را از تفسیر خارج کرد. زیرا در مسیر شکل‌دهی به آن تئوری که به صورت باریکی باعث تأسیس تعریف حقوق گردید شکست خورد. تلاش‌های جایگزین شکل‌گرفته به وسیله پوزیتویست‌های حقوقی مطرح و شاخص باعث نجات حقوق بین‌الملل از مدارس و منجر به رقیق‌شدن دکترین پوزیتویستی گردید. اما باعث ایجاد یک وضع پایدار شخصیت قضایی حقوق بین‌المللی آراسته نگردید. این تجدید نظرها برای توضیح دادن دیرپای پدیده حقوقی غیر پوزیتویستی در سیستمی به شکست انجامید که ممکن است به وسیله توجهات جزئی منابع حقوق بین‌المللی بیشتر مورد تأکید قرار گیرد. پوزیتویسم حقوقی همچنین یک تأثیر عکس و مخالف بر تئوری و عمل حقوق بشر بین‌المللی داشته است.

1. مقدمه: چرخش برداشت‌ها

حقوق بین‌المللی موضوعی است که در طول بیش از 150 سال گذشته با یک بحران هویت مواجه بوده است.

حقوق بین‌الملل در بیشتر دوران حیاتش به صورت مجازی با حقوق طبیعی مترادف بوده است. این مسأله به این خاطر نیست که هوگو گروسیوس (1345 ـ 1583) به خاطر عنوانش به نام بنیانگذار حقوق بین‌الملل مدرن به سنت حقوق طبیعی گرایش خاطر داشته است.

علاوه بر این ارتباط نزدیک حقوق بین‌الملل با تفکر حقوق طبیعی به خاطر توسعه‌یافتگی حقوق وضعی بوده (همچنین نگاه کنید به عرف و قراردادها) که با نیاز همراه با فشار برای یک نظم حقوقی قوی‌تر در میان دولت‌های اروپایی زودرنج اروپایی در طول قرن‌های شانزدهم و هفدهم همراه گردید. اگرچه حقوق بین‌المللی وضعی به صورت نسبی پراکنده شد، تفکر اروپایی تقریباً دو هزار سال را جهت بالغ شدن بدنه ساختمان رویه قضایی همگون با حقوق طبیعی پشت سر گذاشت. این رویه قضایی که بخشی از بدنه فلسفه بادوام است بیان کننده یک سنت روشنفکری مستمر معقول است که ممکن است به راحتی به عنوان یک رویه قضایی حقوق طبیعی بادوام بتواند مورد استناد قرار بگیرد.

قبل از دوران روشنگری اروپایی، این رویه قضایی حقوق طبیعی با کارهای توماس اکونیاس
(1275 ـ 1225) به اوج خود رسید. این رویه قضایی بادوام، اما به راستی نه خود حقوق طبیعی که خودش معتبر باقی ماند و حتی خودش غیر هوشیار باقی ماند، بعداً به صورت جزیی رو به تاریکی و خسوف نهاد. این واقعه مخصوصاً در دوره‌ای از روشنگری اروپایی که بوسیله مفاهیم حقوق طبیعی تا اواسط قرن دوازدهم که پوزیتویسم حقوقی مسلط گردید به صورت عمیق‌تری به عنوان یک رویه قضایی بادوام برابر دانسته شد. اگرچه گونه‌های مختلف پوزیتویسم حقوقی به عنوان یک استاندارد مسلط بادوام برابر حقوقی تاکنون باقی مانده است، رویه قضایی بادوام حقوق طبیعی از یک رقابت علمی سودمند بهره‌مند شد و در اواخر قرن بیستم به بازسازی و تجدید حیات خود پرداخت.

از ابتدای قرن نوزدهم دکترین جدید پوزیتویسم حقوقی ابتدا به صورت عمیق حقوق بین‌المللی را از حوزه رویه قضایی پوزیتویسیتی خارج کرد. اگرچه بعداً از بی‌احتیاطی اولیه خود توبه کرد مقبول بودن عقیده پوزیتویستی تأثیرگذار بود. این تحرکات در بردارنده تعریف تاکنیکی دوباره از مفهوم اولیه پوزیتویستی اراده حاکمیت و شکل‌دهی به شخصیت حقوق بین‌الملل بود.

ایستار پوزیتویسم به حقوق بین‌الملل به درستی «بین رد کامل و قبول در یک آغوش بسیار گرم» در نوسان بود.

به هر حال، همانطور که خواهیم دید گسیختگی ابتدایی بین رویه قضایی پوزیتویستی و حقوق بین‌الملل به وسیله درستی و صحت عقاید اصلی پوزیتویسم حقوقی دیکته شد. تلاش‌های بعدی در جهت همگون و همگن‌سازی حقوق بین‌الملل با رویه قضایی پوزیتویستی به علت اینکه پوزیتویسم حقوقی قادر نبود تا با یک تبیین منسجم شخصیت الزام‌آور حقوق بین‌الملل را آراسته نماید با شکست مواجه شد. این عدم ظرفیت نتیجه رد رادیکال نتیجه پوزیتویسم حقوق در جهت شناسایی شخصیت حقوقی هر مسأله‌ای که منبع یک اقدام حاکمیتی که می‌تواند در تاریخ قرار بگیرد بود. مخصوصاً حقوق بین‌الملل از حوزه تفکر حقوقی که آنها هنجارهای قضایی ماقبل پوزیتویسم حقوق طبیعی خروج کرد.

در طول دهه اول قرن بیستم، اکثر حقوقدانان بین‌المللی پوزیتویست شدند؛ اگرچه در آن زمان اقلیت تأثیرگذاری از آنها که حقوق بین‌الملل را به مثابه دربرگیرندگی هر دو عناصر طبیعی و پوزیتویستی باقی ماندند. بنابراین، در اواخر 1899 سرشرستون بیکر (1923 ـ 1846) قادر بود تا در یک متن استاندارد در آن زمان بنویسد که:

«عنصرهایی که قانونی و بی ضرر هستند برای دولت‌هایی که آنها را در پیش گرفته و اتخاذ کرده‌اند الزام‌آور هستند: اما آنهایی که غیرعادلانه و غیر حقوقی هستند و در موارد نقض حقوق طبیعی و الهی، دارای قدرت الزام‌آور نیستند».

در طول دهه 19920 به هر حال پوزیتویسم حقوقی دیدگاه غالب بود اما منجر به پیروزی رویه قضایی حقوق بین‌الملل شد. اجماع جدید به صورت خالصانه‌ای در دیدگاه کمیسیون ادعاهای عمومی مکزیک ـ ایالات متحده آمریکا خلاصه شد:

«حقوق طبیعی ممکن است کمک‌دهنده باشد، در حدود سه قرن قبل باعث ایجاد یک حقوق جدید برای ملت‌ها شد و مفهوم حقوق غیرقابل اجتناب‌ مردم و ملت‌ها ممکن است در حدود یک صد و پنجاه سال قبل، با توسعه دموکراسی مدرن در هر دو سوی اقیانوس تأثیر سودمندی را داشته است.

اما آنها برای ایجاد یک بنیاد پایدار از هر دوی حقوق شهری و حقوق بین‌الملل با شکست مواجه گردیدند و نمی‌تواند در حال حاضر جایگزینی برای حقوق شهری پوزیتویست در یک سمت و حقوق بین‌الملل پوزیتویستی به مثابه آنچه که به وسیله ملت‌ها و حکومت‌ها از طریق اقدامات و دیدگاه‌های آن در دیگر سو به وجود آورد.

پوزیتویسم حقوقی اولین ظهورش به عنوان یک دکترین رویه قضایی پخته و قاطع در طول بخش اولیه قرن نوزدهم بود. در ظهور اولیه کلاسیکی اش, حقوق بین‌الملل به عنوان یک عقیده با سه هسته اصلی تفکری توصیف می‌شد.

اول اینکه آن در بردارنده موضوعاتی که از قدرت قانونی و موجود حقوق طبیعی دفاع کند. (همچنین نگاه کنید به حقوقی که تولید شد به وسیله اقدام خلاقانه Lying Down در طول تاریخ قرار گرفت). علاوه بر این حقوق پوزیتویستی در مجموع به وسیله ایده خود حقوق مشخص شد. ثانیاً آن دربردارنده مطالبی با اضافاتی که به اقدام خلاقانه Lying Down ممکن است به وسیله انباری بشری در گونه‌های مختلفی اعمال شود نیست. در هر دوی این گونه‌ها پوزیتویسم حقوقی به صورت متناوب تاکنون بر مفاهیم حقوقی غالب شده است و دربردارنده یک رویه قضایی شکننده دردناک و در کانون توجه است.

سرانجام اینکه هرگونه ارتباط ضروری بین معقولیت یا عادلانه بودن حقوق پوزیتویستی و بهره وری قانونی کاملش نفی شد. این گونه از پوزیتویسم حقوق گسترده اما اشتباه پذیر است و به عنوان مشخصه مهم جدا شدن آن از حقوق ملی نگریسته می‌شود. در واقعیت ها, آن کمترین اهمیت را از حیث تفاوت‌های اصولی مشخصات حقوق دارد و تنها نیست چراکه به ندرت  به آن به صورت یک امر آنی و موقت نگریسته می‌شود.

حقوق طبیعی به عنوان یک حقوق پوزیتویستی غیرعادلانه و غیرمعقول نگریسته نمی شود که به عنوان یک امر غیر حقوقی در هر وضعیتی به آن نگریسته شود. علاوه بر این،حقوق طبیعی عمدتاً به مثابه یک حقوق پوزیتویستی که در جهت تحمیل یک تعهد اخلاقی غیر کیفی از مسئولیت پذیری پوزیتویستی را از جایگاه قضایی اش محروم سازد. در همین راستا تئوری‌های پوزیتویست حقوقی بدون رد کردن قوانینی که ممکن است گاهی تا حدودی غیرعاقلانه در جهت شرارت اخلاقی و مقاومت شایسته, نمی تواند به تعهد اخلاقی به مثابه یک جزء ضروری و غیرمعقول نگریسته می‌شوند که دارای اعتبار حقوقی تکنیکی هستند. (همچنین نگاه کنید به اعتبار میان سیستم‌های حقوقی پوزیتویستی که به بهره و یک حقوق کامل اذعان دارند؛ بدون اینکه فارغ از پایبندی باشند).

از سوی دیگر حقوق طبیعی, اعتبار حقوقی تکنیک را به عنوان یک واقعیت موجود روبه رشد می‌نگرد که فقط دارای بهره وری سطحی یا غیر کامل حقوقی است و به وسیله جهت گیری معقول حقوق پوزیتویستی در جهت خیر عامه جامع و کامل شده است.

2. طبیعت‌گرایی روشنگرانه

ظهور پوزیتویسم حقوقی به عنوان یک چارچوب هژمونیک برای تفکر قانونی در قرن نوزدهم بخشی از یک واکنش به کارهای مکتب رویه قضایی حقوق طبیعی بود که به وسیله ساموئل ون پوفندرف (1694 ـ 1632) ولف (1754 ـ 1679)، ژان ژاکوس برلامیکو (1748 ـ 1694) و اِمِر یک دی‌واتل (1767 ـ 1714) نیز به صورت مسلط در آن مشارکت داشتند.

طبیعت‌گرایی روشنگرانه به صورت حادی فردگرا، داوطلبانه و خردگرا بود و متکی بر مفاهیم مختلف ماهیت دولت و قرارداد اجتماعی بود. طبعیت گرایی روشنگرانه به موارد فوق تمایل و گرایش زیادی داشت اما در جای گوناگونی متکی بر نظریات تئوریسین‌هایش متمایل به رد کردن عرف و سنت به عنوان منابع اقتدار یا محدود کردن اقدام فردی و سیاسی بود.

طبیعت‌گرایی روشنگرانه علاوه بر این که خودش را از سنت قدیمی و غنی‌تر رویه قضایی پایدار رهانید. این سنت، ریشه در دوره‌های قرون وسطی و کلاسیک داشت که ماهیت انسان را به مثابه یک امر اجتماعی به تصویر می‌کشاند. حقوق طبیعی قائل به کالاهای عمومی و حقوق ابدی گذشته بود. بنابر نظر سرفردریک پولاک (1973 ـ 1845) چیزی جز یک بخشی از توسعه یک طرفه «حقوق طبیعی ثانویه» همانند آنچه که قبل از ادبیات انسکولاستیک به فراموشی سپرده شد نیست».

عنصر طبیعی در مفهوم روشنگرانه حقوق طبیعی یک مفهوم با استاندارد اخلاقی، دینی و عقلی به مثابه آنچه که در خود حقوق طبیعی وجود داشت نبود، علاوه بر این، آن یک استاندارد توصیفی یا تجربی در ماهیت‌اش بود که تأکید بر وضع طبیعی داشت که در آن فرض بر این بود که قبل از این که وارد در قرارداد اجتماعی شوند وجود داشته‌اند. این چرخش دربرداشت در استفاده روزافزون از اصطلاح «حقوق طبیعی» منعکس گردید که مرتبط با واژگانی قدیمی همانند «طبیعت‌نگری»، «منطبق بر طبیعت» و یا «حقوق طبیعی بود، همراه با دوران روشنگری، تفکر در مورد حقوق طبیعی از یک ایده متافیزیکی ذهنی به یک تئوری سیاسی غیرواقع‌گرا و کلی تغییر مفهوم داد و جزیی از یک ایدئولوژی شد که در جستجوی توجیه و دلیل‌تراشی تغییر سیاسی بود.

رویه قضایی مسلط حقوق طبیعی علاوه براین، آزادی انتخاب و عمل اقدام در جهت اقدام در جهت شکل دادن و اعمال حقوق طبیعی را به رسمیت می‌شناسد. حقوق پوزیتویستی و طبیعی هردوشان اجزا هم تکمیل‌کننده واقعیت واحد قضایی واحد هستند. حقوق طبیعی قبل از حقوق پوزیتویستی حرکت می‌کند و بعداً هم خیلی خونگرم و مشتاقانه با شخصیت الزام‌آور آن برخورد می‌نماید. حقوق پوزیتویسم فرم اصول و برداشت‌های عمومی حقوق طبیعی را به رسمیت می‌شناسد.

طبیعت‌گرایی روشنگرانه به جای دربردارندگی دکترین استقلال خرد انسانی که در ارتباط با خردگرایی این مکتب است، مستقیماً منجر به زیاده‌روی در زمینه توسل استدلال‌گرایی شد که در آن به صورت قیاسی سیستم‌هایی در جهت خدمت به قاعده مند کردن همه نهادهای قانونی از سطوح پایین تا جزئیات بسیار زیز شد که در اینجا کاهش یا اضحلال نقش حقوق پوزیتویستی را در پی داشت. بنابراین در آنجایی که متخصصین طبیعت‌گرایی روشنگرانه با یک شیوه صلاحیتی اعمال آنچه که آنها همزمان و به طور نادرست به نام اسکولاستیک‌های دوران قرون وسطی مشهور شده بود. علاوه بر این، یک طنز تاریخی بیان می‌کند که کاریکاتور روشنگری روش اسکولاستیکی به عنوان یک بخش از تصویری که بیشتر مدرن‌ها آن را در دوران میانه در اختیار و مالکیت خودشان دارند.

پوفندرف که به صورت بسیار گسترده‌ای ناآگاه و یا به صورت اهانت‌آمیزی به کارهای ارسطو و اسکولاستیک‌ها می‌نگریست تئوری را توسعه داد که در آن به وجود حقوق پوزیتویستی در سطح روابط بین‌المللی که به عنوان یک امر غیر ممکن نگریسته می‌شد. در مسیر دستیابی به این نتیجه‌گیری پوفندرف تحت نفوذ ایده‌های مشخص توماس هابز (1679 ـ 1588) بود که همچنین از ابتدایی‌ترین افراد در پیدایش پوزیتویسم حقوقی بود. هابز یاد داده بود که حقوق پوزیتویستی از آن جمله حقوق است که فارغ از جاودانگی است اما این حقوق به وسیله اراده کسانی که دارای قدرت اراده حاکم بر دیگران ساخته شده است.

با پذیرش این ایده و عقیده، پوفندرف ایده‌ای را که یک توافق بین دولت‌ها می‌تواند به وجود آورنده حقوق طبیعی باشد را رد کرد. تا زمانی که ویژگی‌های حقوق بین‌المللی پوزیتویستی مشهور (قراردادها و عرف‌ها) مبتنی بر توافق بین حاکمیت‌ها بودند، آنها به طور مناسب نمی‌توانند به هیچ وجه به عنوان یک حقوق پوزیتویستی نگریسته شوند. از آنجا که تنها دوگونه از حقوق فقط حقوق طبیعی و حقوق پوزیتویستی بودند این طور نگریسته می‌شد که تنها حقوق طبیعی می‌تواند از لحاظ قانونی روابط بین‌الملل را تنظیم کند. پوفندرف استدلال کرد که حقوق بین‌الملل شامل چیزی به غیر از «حقوق طبیعی دولت‌ها» نبود.

این ایده چیزی برخلاف مفهوم انحصاری جدید حقوق طبیعی بود که بسیاری از حقوقدانان تحت تأثیر پوزیتویسم حقوق در نهایت به آن واکنش نشان دادند. مقصود آنها جهت استمرار اعتبار استدلال مبتنی بر حقوق طبیعی در قضیه کمیسیون ادعاهای عمومی ایالات متحده ـ مکزیک استوار بود که به اشتباه در آن فرض گردید که رویه قضایی حقوق طبیعی به صورت الزام‌آوری ویژگی الزام‌آوری قانونی قرار داد و عرف را رد می‌کند و یا به صورت عمیقی به دیده شک به آن می‌نگرد.

هنری ویتون (1845 ـ 1785) با اظهار نظر در مورد مقالات پوفندروف مشخص ساخت که نویسنده این مقالات «قصد دارد که از روش هندسی جهت تأیید درستی تعاریف و ادعاهایش پیروی می‌کند و نتایج کارش را با یک صحت ریاضی‌گونه قطعی که در آن نشان می‌دهد که استدلال اخلاقی اجازه نمی‌دهد به رسمیت شناخته نمی‌شود را به تصویر می‌کشاند.

حقوق طبیعی عمدتاً با کارهای پوفندرف و دیگر اعضای شاخص مکتب طبیعی معرفی می‌شود.

اف ای اسمیت (ایرل بیکرنهد 1930 ـ 1872) خاطرنشان می‌سازد که مفهوم حقوق طبیعی شاید کمتر از هر تفکر دیگری در تاریخ تفکر باعث اندیشه‌ورزی شده است. همچنین اسکولارهای روشنگرانه مهمی هم بودند که کمتر مشهور هستند.

«کتابخانه‌ها از افراد تحصیل‌کرده و قضات سیستماتیک اما منتقد و به چالش کشاننده حقوق طبیعی پر شد. با تعدادی استثناء، این مردان ادعا می‌کردند آنها اولین کسانی بودند که حقوق طبیعی را کشف کردند یا باعث آزادی آن از قفس و لفاظی اسکولاستیک‌ها شدند. این قطعی بود که این باعث شکاف این سنت که مسئول عاجز کردن این دکترین حقوق طبیعی با ایده مسلط حقوق طبیعی شد. بنابراین می‌توان باور کرد که در قرن نوزدهم، با اثبات اشتباه بودن استدلال این دکترین، حقوق طبیعی خودش به عنوان یک افسانه ثابت شد.

در این مراحل اولیه، طبیعت‌گرایی روشنگرانه به صورت قطعی به عنوان یک مسئله طبقه حاکم، نجبا و روشنفکران عصر، روحانیون و مردان علم مشخص و معین و معرفی گردید. از ابتدا، آن به صورت ابتدایی به صورت یک جهت‌گیری سیاسی نگریسته شد. این مسئله با اهداف رفرمیستها به وسیله کمک‌هایی سعی کرد که باقی‌مانده فئودال‌های جامعه را با ترتیبات اجتماعی عقلانی را متعهد به الزامات اداری معمول و بلندپروازی‌های مدرنیزه استبدادگرایی روشنگرایانه مرکزی نماید.

از آنجایی که این اهداف سیاسی تحقق یافتند و تحکم و ثبات پیدا کردند و از آنجایی که منطق فردگرایی و پایه‌های قراردادگرایی تا حد زیادی با همدیگر ترکیب پیدا کردند فردگرایی خردگرایانه یک جزء مهم رو به اهمیت از ایدئولوژیکی برای انقلاب اجتماعی و برانداختن حاکمان ستمگر در دوران روشنگری بود.

بنابراین طبیعت‌گرایی روشنگرانه به صورت ظاهری به رویه قضایی مسلط حقوق طبیعی مبدل گردید و دربردارنده یک سقوط دراماتیک در تئورین کردن قانونی شد. این سقوط و زوال فقط بخشی از یک معامله پایاپای بود و بعداً در طول دوره رادیکال طبیعت‌گرایی روشنگرانه به وسیله شناسایی حقوق طبیعی بیان گردید.

وجود حقوق طبیعی سابقاً در دوران تسلط رویه قضایی حقوق طبیعی محدود شده بود. به هر حال شناسایی آن در دوره روشنگری به صورت ماهوی به وسیله بدجلوه دادن چهارچوب مفهومی قراردادگرایی باعث وارد آمدن ضرباتی به آن شد. در مرحله رفرمیتی اولیه‌اش، تحت نفوذ هابز و مکتب طبیعت‌گرایی، طبیعت‌گرایی روشنگرانه این مسأله را که مرد به صورت قطعی حقوقی را که در وضع طبیعی در مالکیت اوست وقتی وارد در حوزه قرارداد اجتماعی می‌شود را واگذار می‌کند. در مرحله بعدی انقلاب این فردگرایی رادیکال «حقوق طبیعی مرد» در نقطه مقابل این گونه آموزش داده شد که باید به وسیله قرارداد اجتماعی دست نخورده باقی بماند. علاوه بر این آمادگی مشخصی برای اهداف سیاسی شکننده برای رد کردن حقوق پوزیتویستی مسلط و نهادینه شده به وسیله پذیرش ذهنی روزافزون آن وجود داشت که آن را از مفهوم انقلابی حقوق طبیعی مرد جدا می‌ساخت. این آمادگی ارتقاءِ پیدا کرد. به عنوان مثال برای ژاکوبین‌ها دوری گزیدن از مفاد تمام قراردادها به عنوان یک مقدمه وپیش‌درآمدی برای تسلط نظری بر اروپا قرار گرفت.

در مجموع، طبیعت‌گرایی روشنگرانه باعث خشک شدن و از بین رفتن حقوق طبیعی گردید که به صورت خیلی نوسانی باعث جداسازی آن از زندگی غنی انسان گردید.

«روشنگری باعث شکوفا شدن و از خواب زمستانی برخاستن حقوق طبیعی شد. این اصطلاح باعث متحد شدن گردید، اما تفسیر آن به صورت رادیکال تغییر پیدا کرده، از مفاهیم راهنمایی شده به وسیله ماهیت انسان و تجربه تاریخی تغییر پیدا کرد و مقدمه‌ای جهت جمع‌آوری ذهنیاتی که دو مسئله تاریخ نهادی و توجیهاتی حیله‌گرانه را مورد غفلت قرار داده بود شد.

مورد توجه قرار گرفتن طبیعت‌گرایی روشنگرانه باعث حق به جانب گرایی و پذیرش مثبت آن در قرن نوزدهم شد. توسعه و شیوع روبه زوال تفکر حقوق طبیعی در آن زمان همچنین دربردارنده اتصال و ارتباط آن با پارادوکسی و تناقض در توسعه روشنفکری غرب داشت.

3. روندهای قرن نوزدهم

از یک منظر قرن نوزدهم شاخصه و مشخصه اصلی‌اش پیشرفت تأثیرگذار و اعتبار روزافزون و روبه‌رشد علوم طبیعی بود. لاجرم واژه «علم‌گرایی» برای اولین بار در زبان انگلیسی در دهه 1830 و 1840 ظاهر شد که جایگزین اصطلاح «فلسفه طبیعی» جهت توصیف آنچه که در طبیعت و کارهایش مورد مطالعه قرار می‌گرفت شد.

دانش علمی توسعه پیدا کرد و تا جایی رشد کرد که تا حد زیادی بخش علوم طبیعی را به تعداد زیادتری از حوزه‌های تخصصی روبه‌رشد تقسیم کرد. عصر دانشمندان دوران روشنگری با بسط و گسترش حجم زیادی از اطلاعات و دانش روزافزون سپری شد.

گذار به توانایی احترام‌گذاری از طریق تحول یک حوزه تخصصی دانش به یک حوزه مناسب دیگر دانش اتفاق افتاد. همچنین نگاه کنید به یک حوزه دانش در مسیر همانندی و تصویر علوم طبیعی:

«عقاید و تعلیمات مبلغان مذهبی انجام وظیفه کرد. علم‌گرایی می‌‌تواند در این مسیر از طریق تبین‌هایش مورد دخالت دستکاری طبیعت تأثیرگذار باشد. در حد اعلایش این باور و عقیده به وسیله برخی از تاریخمندان فرهنگی «علم‌گرایی» نامیده شده است. یکی از عبارت‌های آن به صورت روزافزون متمایل به توسعه و بسط روش علمی به حوزه‌های جدید به عنوان تنها جاده و مسیر قابل اطمینان برای حقیقت شد. سن سیمون یک بازسازی از جامعه را برمنبای علم و صنعت به تصویر کشاند. همچنین کارل مارکسی آرزوی یافتن یک عمل برای جامعه را بیان داشت و یک اسم برای آن به وسیله کانت با عنوان «جامعه‌شناسی» پدیدار شد. مخصوصاً تعدادی در پی این بودند که «علوم طبیعی»‌ را به وجودآورند که طرفداران منفعت‌گرا و لذت‌گرای جرم بنتهام در میان این گروه بودند.

این مدرسان اجباری در تعداد زیادی از حوزه‌ها که دربردارنده مدرسان حقوق الهای نیز بودند به صورت آشکاری درصدد نظارت بر مرزهای نظم‌دهی خودشان بودند و درصدد رد کردن موضوعات جاه‌طلبانه‌شان که در مسیر حل مشکل به وسیله روش‌های مرسوم در علوم طبیعی مرسوم و ملموس عملی نبود بودند. مخصوصاً این به معنای رد مسائلی که به صورت ذاتی دارای مشخصه حدسی و قیاسی بودند می‌شد (همچنین نگاه کنید به مسائل که به صورت اصولی در دامنه مسائل اخلاقی، قومی و متافیزیکی قرار می‌گیرند.)

بنابراین قرن نوزدهم مبتنی بر یک رویکرد پوزیتویستی قطبی و متقن که در آن تلاش بسیاری از محققین در حوزه‌های موضوعی خاص مشخص و معرفی شد شناخته شد. حدس و قیاسی راه را برای مشاهده باز کرد و ارزیابی منجر به تجزیه و تحلیل شد.

در رویه قضایی، اقدام مبتنی بر اراده یک قانونگذار موضوعی است که می‌تواند مشاهده و تجزیه و تحلیل شود. در نقطه مقابل این که یک قانون عادلانه یا ناعادلانه است به تحقیق در این زمینه که حوزه‌های متعددی که به وسیله پوزیتویست‌ها دارای مشخصه حدسی‌اند دارد. در نتیجه، قانون «دارای هنجار درست یا چیزی وابسته به استدلال نمی‌باشند بلکه عمدتاً به صورت واقعی دارای حس روانی هستند. بنابراین آنها مبتنی‌بر نیست، اخلاق،‌ قومی و این همانی (تئولوژی) گونه هستند. بنابراین آنها در ماهیت امر مبتنی بر ارتباط با علوم طبیعی نیستند. بنابراین آنها مخصوصاً محسوس و ملموس جهت درک آن به وسیله استفاده از روش‌های علوم طبیعی نبودند.

دوران روشنگری که به وجود‌آورنده زمینه و بنیادهای انقلاب علمی قرن نوزدهم بود نویده‌دهنده آزادی بشر از موانع خرافات و جهل به وسیله رهایی از قدرت خالص استدلال در مورد جهان شد. تا آن زمان «استدلال» این گونه فهمیده می‌شد که تنها به معنی استدلال تئوریک است. (همچنین نگاه کنید به استدلال در رابطه با جهان طبیعی که نویددهنده انجام کامل آن بود.)

از سوی دیگر استدلال عملی (همچنین نگاه کنید به استدلال در روابط با اقدام بشری که به صورت ضعیف‌تری در قرن نوزدهم رواج داشت.) این مسئله بخشی از یک واکنش به سوءاستفاده دوران روشنگری بود که برای اهداف سیاسی متوسل به استدلال عملی آشوب‌زده و بی‌ریشه می‌کرد.

درواقع، شرط اصلی جهت‌گیری کذب روشنگری در موضوعات مرتبط با حقوق طبیعی ریشه در تقلیل‌گرایی فلسفی آن داشت. این طرز تفکر روشنگرانه الزام‌آور به صورت ابطال‌گرایانه درصدد یکسان‌انگاری روش‌های تئوریک استدلال‌گرایانه ریاضی و هندسه به وظایف متقن منعطف استدلال عملی بود که در آن جا به صورت غیرعادلانه‌ای استفاده از استدلال عملی را به منزله ابزارهای تحقیق در مسائل انسانی را زیر سؤال می‌برد. پس در مجموع آن یک مرحله کوچک در صرف‌نظر کردن قرن نوزدهم از رویه قضایی و دیگر حوزه‌های تحقیق بود که به آن تعلق داشت.

در واقع میراث روشنگری در قرن نوزدهم در قالب سنت پوزیتویسم حقوقی زنده باقی ماند که در آن گریز از استدلال در محدوده عملی‌اش اتفاق افتاد.

«انکار فعلی حقوق طبیعی یکی از آن انکارهای بی مورد است که به جای حرکت به جلو به وسیله درک واضح‌تر و رو به رشد یک دکترین، دوره یک طرز تفکر به صورت ناگهانی خودش برعکس می‌شود و به سوی اشتباهات قدیمی و ابطال‌های غیرمعتبر چرخش پیدا می‌کند».

چرخش دوباره قرن نوزدهمی از حقوق طبیعی نشان‌دهنده زوال قطبی راه اصلی کلاسیک یهودی ـ مسیحی، قرون وسطایی و سنت‌های روشنگری اروپا بود. این انحراف رویه قضایی به عنوان مشخصة اصلی مدرنیته باقی ماند. خود این مسئله به صورت جزیی باعث اثرگذاری و دلیل ظهور و تئوری‌های دترمینیتی در مورد جامعه و مردم شد و خودش به مثابه پدیده‌ای شد که به صورت دراماتیکی به علاوه دو مسئله یهودی ـ مسیحی و دنبال کردن اهداف خودش شد. به بیان لئواستراوس
(1973ـ 1899): «بحران مدرنیته خودش آشکار ساخت که در حقیقت و در تطابق با واقعیت مرد غربی مدرن چیز زیادی در مورد آنچه که می‌خواهد نمی‌داند و این که او اعتقاد ندارد که آنچه که او می‌تواند بداند چه چیزش خوب یا بد و چه چیزش درست و نادرست است.

زیرا مرد یک آفریننده عقل‌گرا است که حقوق طبیعی به وجودآوردنده آن منبع از تعهد در حقوق است که در تطابق و هم‌آوا با خیر عمومی باشد. به عبارت دیگر حقوق به صورت ابتدایی از آن جهت که مدافع حق و عدالت است الزام‌آور است و اعمال اقتدار بر مبنای اصطلاحات مشابه قابل قبول است. اطاعت از قانون به صورت اصولی موضوع یک تعهد اخلاقی است. با حرکت از استدلال عملی که پیونددهنده مدرنیته و پوزیتویسم حقوقی بود، منبع الزام‌آور بودن حقوق باید در هر جایی دنبال شود. پاسخ پوزیتویسم حقوقی باید جایگزین استدلال به مثابه منبع الزام‌آور بودن حقوق شود که همراه با ترس بود: ترس از خشونت، ترس از آزادی از دست رفته، مزیت یا مطلوبیت یا ترس از عدم تأیید اجتماعی

4. تولد پوزیتویسم حقوقی کلاسیک

مهمترین بنیانگذاران پوزیتویسم حقوق جرمی بنتهام (1832 ـ 1748) و مخصوصاً دوستش جان آلتین (1859 ـ 1790) بود. به عنوان استاد در رویه قضایی و حقوق ملت‌ها در دانشگاه تازه تأسیس لندن، آلتین کتاب حوزه رویه قضایی مشخص شده (1832) را منتشر کرد که در آن یک انقلاب در تفکر حقوقی انگلیسی‌ را آغاز نمود. زمانی که قرن به پایان رسید، حقوقدان کمبریج یعنی تی ـ ای واکلر (1935 ـ 1862) شروع به توصیف کارهای آلتین تحت عنوان «نقطه شروع تمام مباحث و مقالات و آراء انگلیسی در مورد علم حقوق کرد و به صورت تحقیرآمیزی خاطرنشان ساخت که «زبان مکتب حقوق انگلیسی ویکتوریایی زبان حوزه رویه قضایی مشخص شده است و هر حقوقدانی مطرحی در آن برمبنای مدل و الگوی آلتین در آن صحبت می‌کند».

آلتین متمایل به تعیین و تطابق حقوق و اخلاق و تا حدودی جایگاه رویه قضایی و قابل احترام بودن آن به وسیله علوم طبیعی داشت. سخنان آغازین اولین سخنرانی به شرح زیر می‌باشد:

«موضوع رویه قضایی یک حقوق پوزیتویستی است: حقوق به سادگی به صورت قطعی به شرح زیر نامیده می‌شود: یا حقوق ترسیم شده به وسیله فرادستان برای فرودستان سیاسی است»

حقوق به سادگی و به صورت محض یک «دستورات که فرد یا افرادی را متعهد و در مجموع افراد را متعهد به خودداری از اقدامات مبتنی بر طبقه‌شان» می‌سازد.

حقوق مخصوصاً شامل یا مشروط به دستورات و الزامات نیست. حقوق پوزیتویستی از حقوق طبیعی یا ماهیت حقوق غیرقابل تشخیص است و حقوق موجود بر مبنای وضعیت موجود است. (همچنین نگاه کنید به حقوق تنظیم‌شده انسان به وسیله انسان تنظیم می‌شود.)

توفق یک فرادست سیاسی تصریح‌کننده هیچ کیفیتی از عالی بودن یا بیشتر متفاوت نمی‌باشد بلکه در جهت مهم جلوه دادن است: قدرت تأثیرگذاری بر دیگران به وسیله بدی یا رنج و تأثیرگذاری بر آنها از طریق ترس یا رنج در جهت تغییر رفتار آنها در جهت دستیابی به آرزوهایشان است.

به هر حال، فرادست سیاسی به سادگی کسی نیست که بتواند دستوراتش را از طریق ترس از رنج‌ آنی وارد نماید:

«تفاوت ماهوی حقوق پوزیتویستی (یا تفاوتی که آن را از یک حقوق که پوزیتویستی نیست جدا می‌کند) ممکن است بیان شده باشد. هر حقوق پوزیتویستی، یا هر حقوق به سادگی و به صورت قاطعانه، به وسیله یک شخص حاکم و یا به وسیله بدنه‌ای از افراد جهت عضو یا اعضایی از جامعه سیاسی مستقل که در آن یک شخص یا بدنه‌ای حاکم یا فرادست است سازمان‌دهی می‌شود.»

بنابراین تمام حقوق به صورت قاطعانه‌ای درصدد رهایی اعضای حاکم از جامعه سیاسی مستقل است. جامعه سیاسی مستقل و حاکم هردوشان به وسیله دو شرط به هم پیوسته به شرح زیر مشخص می‌شوند: 1. اکثریت جامعه حاکم عادت به تبعیت یا تسلیم به یک تصمیم‌گیرنده یا فرمانده عام دارند. 2. آن فرد مشخص یا آن بدنه مشخص از افراد در مسیر عادت کردن به تبعیت از یک فرمانده انسانی تعیین کننده نیست.

اگر هیچ حاکمیت یا جامعه سیاسی مستقلی وجود ندارد که موضوع آن حاکم باشد، بنابراین به صورت قطعی نمی‌توان از هیچ حقوقی صحبت کرد. بنابراین در آنجا عاقلانه‌تر است که هیچ دولت بدون حاکمیت و جامه سیاسی مستقل نمی‌تواند وجود داشته باشد.

مع‌الهذا، دستورات، مشخص افرادی که فرادستان سیاسی آنها فرماندهانی هستند که دستورات آنها می‌توانند به مثابه قانون مناسب (و نه قطعی) نگریسته شود بنابراین اگر آنها دارای توصیه‌های تأثیرگذاری ازریشه‌گی عمومی مشخص شده به وسیله یک منبع مشخص مسلح به وسیله تحریم‌ها و مجازات ترسیم شده هستند. آنها دربردارنده توصیه‌های ایجاد شده به وسیله مردمی هستند که در وضعیت تسلیم در مقابله یک حاکم نیستند و یا به وسیله مردمی که در وضعیت طبیعی یا آنارشی قرار دارند؛ یا به وسیله افراد یا بدنه‌های حاکمی هستند که به وسیله حاکمیت‌های بامشخصه فرادست‌های سیاسی تأسیس نشده‌اند. مطالعه این حقوق می‌تواند متعلق به یک علم اخلاقی پوزیتویستی یا نزدیک به یک علم فلسفی نزدیک به رویه قضایی باشد. رویه قضایی خودش به تنهایی و قاطعانه علم حقوق است و به صورت مناسبی به این نام معروف است. (همچنین نگاه کنید به حقوق پوزیتویست)

به علاوه درگیر شدن در یک علم احتمالی اخلاق پوزیتویستی «حقوق نامناسب نامیده می‌شود» که دربردارنده «حقوق تنظیم یا تحمیل شده به وسیله افکار عمومی نامیده می‌شود که به وسیله افکار عمومی هر طبقه یا هر جامعه‌ای از افراد گفته می‌شود. «در این ارتباط، آلتین خاطر نشان می‌سازد که:

«تعداد کمی از گونه‌های حقوقی که به وسیله اصول کلی تنظیم می‌شوند نام‌های مناسب را به همراه داشته‌اند. حقوقی وجود دارند که رفتار جوامع سیاسی مستقل را در روابط مختلف با یکدیگر تنظیم می‌کنند. یا بیشتر از این، حقوقی وجود دارند که تنظیم‌کننده حاکمیت‌ها یا حکومت‌های فرادست در روابطشان با یکدیگر هستند. و حقوق یا قوانین این گونه که بر ملت‌ها یا حاکمیت‌ها به وسیله عقاید موجود در میان ملت‌ها تحمیل می‌شوند معمولاً حقوق ملت‌ها یا حقوق بین‌الملل نامیده می‌شوند.

بر مبنای همین طبقه‌بندی آلتین از زوال و سقط «قواعد مقدس» و «حقوق سازمان‌دهی شده به وسیله عرف» استدلال به میان می‌آورد. بنابراین بر مبنای دیدگاه آلتین حقوق بین‌الملل به صورت کامل نمی‌تواند تحت این نام نامگذاری شود و متعلق به علم رویه قضایی نیست؛ بلکه متعلق به یک علم قیاسی شبیه و محتمل با اخلاق پوزیتویستی است. علاوه بر این حقوق بین‌المللی در آزمایش حقوق بین‌الملل با شکست مواجه می‌شود چراکه توانایی گریز از یک حاکمیت به یک جامعه سیاسی مستقل را ندارد. بر مبنای این تجزیه و تحلیل از حقوق بین‌الملل، آلتین پوفندرف منفی حقوق طبیعی بود. بنابراین آلتین حقوق را با اراده حاکم مشخص و مورد شناسایی قرار دارد که به صورت ماهوی اراده دولت است.

بنابر عقیده آلتین، الزام‌آور بودن حقوق به صورت کامل ریشه در ترس از یک زیان تحمیلی به وسیله یک حاکم درمورد عدم تبعیت دارد. حاکم موضوع قاطعانه هیچ حقوقی شناخته شده‌ای نیست و خودش به صورت قاطعانه منبع حقوق است. بنابراین تحلیل غیرممکن است که از یک نتیجه‌گیری که ممکن است درست باشد اجتناب شود.

این مفهوم که همه حقوق نشأت گرفته از اراده دولت حاکم به موضوعات بشری است به صورت آشکاری غیرقابل سازگاری با توصیف‌ کردن حقوق بین‌الملل به مثابه یک سیستم حقوقی واقعی است. تبعیت محض از دکترین پوزیتویستی در فرم اولیه‌اش باید منع شود. همانطوری که آلتین هرگونه شناسایی که در روابط بین‌الملل در میان دولت‌های حاکم می‌تواند به وسیله حقوق حاکم شود را منع می‌کرد. پوزیتویسم حقوقی یک تئوری است که قدرت‌اش را از نظارت، اعتماد حقایق و قابلیت تصدیق نشأت می‌گیرد. پوزیتویسم حقوقی یک تئوری با مقدار زیادی تناقض است که به هر حال آرزوی آلتین آن است که حقوق بین‌الملل را از حوزه رویه قضایی که عمدتاً در مسیر ارتباط با واقعیت‌های زندگی بین‌المللی است رها سازد.

دولت‌ها همچنان مایل هستند که حقوق بین‌الملل را به مثابه حقوق واقعی بنگرد. آنها اصرار دارند تا وفادار به حقوقشان در بیشتر موارد باشند. روابط دیپلماتیک آنها آماده جنگ با ادعاها و ضد ادعاهای حقوق قانونی آنها دارد و آنها اصرار دارند تا قراردادهایی را امضا کنند که به وسیله آنها خودشان و دیگر دولت‌ها را از لحاظ قانونی متعهد سازند.

این مسائل بیان‌کننده بی‌توجهی به فقدان یک حاکمیت بین‌المللی و جامعه سیاست مستقل مرتبط با چنین حاکمی و فقدان هرگونه پیشنهادات انسجام‌یافته قبلی یا بعدی و (معمولاً) فقدان قدرت واقعی اجبار در مورد نقض حقوق است. علی‌رغم جهت‌گیری‌های علمی در پوزیتویسم حقوقی آلتین یک تلاش غیر علمی جهت ایجادواقعیت‌ها باعث تغییر در تئوری پیش‌انگاشته و مفروض او گشت.

5. تجدید نظر شلینگ

این اختلاف بین عقیده پوزیتویسم و واقعیت‌های قابل مشاهده به وسیله تئوری تجدیدنظرطلبانه شلینگ توسط کسانی که عقاید اساس پوزیتویسم را به رسمیت شناختند به رسمیت شناخته شد.

این تجدیدنظر تا حدودی با واقعیت قضایی حقوق بین‌الملل به مصالحه نزدیک شد.

اولین تلاش عمده جهت نجات این مسئله تقریباً نیم قرن بعد اتفاق افتاد و به وسیله روزنامه‌نگار آلمانی جرج شلینگ (1911 ـ 1851) شدت گرفت. پوزیتویسم حقوقی مخصوصاً موجب توجه بیشتر به خاک در آلمان شد که در آنجا مفهوم هگلی دولت به مثابه «واقعی شدن ایده اخلاقی» به شدت مورد پذیرش قرار گرفته بود. شلینگ این گونه بحث کرد که «بعد از هگل، این دولت‌ها هستند که افراد حاکم به وسیله آرای خودشان هستند و دارای هیچ گونه محدودیت بیرونی نمی‌باشد.

با این حال، دولت‌ها می‌توانند خودشان به موضوعاتی رضایت دهند تا تعهدات قانونی‌شان در مورد مسائل حقوق بین‌الملل از طریق محدودسازی حاکمیت خودشان تا حد لازم به آن هدف دست یابند. این خود محدودسازی حاکمیت تا حدی بازگشت‌پذیر است که یک دولت می‌تواند با یک اقدام ارادی دیگر می‌تواند از طریق قانونی خودش را از آن اقدامی که قبلاً خودش با رضایت بدان تن داده است رها سازد. تنها موضوع قانونی حقوق بین‌الملل بنابر عقیده شلینگ حق دولت‌ها جهت حفظ خودشان است.

تئوری شلینگ به صورت مؤثری باعث رهایی حقوق بین‌الملل از رویه قضایی پوزیتویستی نگردد. هرگونه تعهدی که از طریق آن یک شخص می‌تواند به صورت معتبری خود را از یک اقدام ارادی یکجانبه‌ای رها سازد الزام‌آور نمی‌باشد و بنابراین بر مبنای هیچ حس معناداری قانونی نیست. شلینگ ویژگی رویه قضایی حقوق بین‌الملل را تنها به وسیله تضعیف ویژگی‌ قضایی خود حقوق تقویت نمود.

با این وجود،‌ او باعث تغییر در حرکتی شد که به صورت ظاهری محوری در جهت مصالحه بین پوزیتویسم حقوق بین‌الملل بود. اگرچه همه حقوق از ندادن حاکم نشأت می‌گیرد ولی ضرورتاً آن حقوق به صورت ضروری در جایگاهی نبود که به مثابه خود آن حق، دولت حاکم خودش منبع همه حقوق باقی ماند و حداقل فراهم آورنده یک پایه شکننده در مورد روابط حقوق در میان دولت‌های حاکم بود که می‌تواند در قالب اصلاحات پوزیتویستی مورد ملاحظه قرار گیرد.

6. تجدیدنظر تریپل

هنریک تریپل (1964 ـ 1868) تا حدی یک بنیاد کمی امن‌تر را برای اتحاد رویه قضایی پوزیتویستی و حقوق بین‌الملل فراهم ساخت.تئوری خود محدودسازی به وسیله اعمال آن در روابط میان حاکمیت‌های ملی رد شد.

علاوه بر این، استدلال شد که منبع حقوق بین‌المللی مبتنی بر اراده مشترک دولت‌هاست.

به صورت بسیار مشخص‌تری، منابع حقوق بین‌المللی مبتنی بر توافقات قاعده‌ساز منعقده صریح (قرارداد) یا ضمنی (عرف) است. زمانی که یک توافق قاعده‌ساز به وسیله اراده مشترک دولت‌ها از طریق یک اقدام صریح یا توافق ضمنی است، آن دولت‌ها تا حد زیادی آزاد نبودند که به وسیله یک اقدام ارادی یکجانبه‌ متواتر منکر آن بشوند. آنها از نظر حقوقی ملزم بودند تا با وسیله اقدام مبتنی بر اراده عمومی در آن مسیر حرکت نمایند.

تئوری تریپل ما را وارد یک وضعیت استراتژیک می‌کند که از طریق آن می‌توان پوزیتویسم حقوقی مبتنی بر جریان اصلی را در حقوق بین‌الملل امروزی مورد بررسی قرار داد.

همان طور که حاکمیت‌های ملی یک بدن و کل واحد هستند، حاکمیت بین‌المللی نیز یک بدنه واحد و جمعی است. به هر حال برخلاف حاکمیت‌های ملی، هیچ جامعه سیاسی جداگانه‌ای وجود ندارد که از طریق آن حاکمیت اعمال حاکمیت نماید. علاوه بر این حاکمیت و موضوعات آن دارای هویت‌های واحدی هستند. بنابراین پوزیتویسم حقوقی با بی‌میلی در این مسیر قرار گرفت تا قبول کند که حاکمیت می‌تواند به صورت دائمی حداقل همسطح با روابط بین‌الملل محدود گردد.

تاکنون، این تئوری یک تبیین را برای پدیده حقوق بین‌الملل فراهم نکرده است. چرا باید به اراده جمعی دولت‌ها توجه داشت. اراده‌ای که به صورت ضروری بالاتر و فراتر از حقوق بین‌المللی است که در حال تولید آن است. که به وجود آورنده یک تعهد است که در حال استمرار آن است تا هر دولتی را حتی بعد از این که آنها از رضایشان به وسیله اقدام ارادی بعدی منصرف شدند را ملزم و متعهد سازد. با این وجود این یک افسانه موهون نیست که «اراده جمعی به صورت آنی شکل گرفت. زمانی که باقیمانده یک مجموعه واقعی خالص از اراده‌های ویژه، در حال استمرار زنده ماندن جهت حفظ زندگی خودش است، مستقل از حمایت مستمر قوانین‌اش است».

پوزیتویسم بنیادگرایانه آلتین حداقل می‌تواند متکی بر یک ترس یکجانبه از دشمن بالقوه باشد که لبریز از اراده و حاکمیت است و می‌تواند به وجود آورنده یک انگیزه غیرخردگرایانه برای اطاعت حقوق داخلی باشد. تحمیل بالقوه یک دشمن سهمگین همانند الهام ‌ترس (آنچه که تلافی یا ضد اقدامات نامیده می‌شود) شاید بتواند تنها به صورت استثنایی به عنوان نقض‌کننده حقوق بین‌الملل مدنظر قرار گیرد. مخصوصاً و نه به صورت انحصاری، در ارتباط با دولت‌های قوی که آنها با دولت‌های ضعیف‌تر درگیر می‌شوند.

اگر دشمن بالقوه که الهام‌بخش ترس است در حال رقیق‌‌کردن معنی به صورت بالقوه در جهت عدم تأیید دیگر دولت‌ها یا جامعه بین‌المللی گسترده‌تر باشد، سپس یک سرگشتگی اساسی اتفاق خواهد افتاد. عدم تأیید زمانی اتفاق می‌افتد که یک تخلف از هنجار اتفاق می‌افتد (به صورت حقوق یا غیر از آن) وبه عنوان درگیر سازی اخلاق یا مسئولیت قومی مدنظر قرار می‌گیرد. بنابراین عدم تأیید اجتماعی در پیامد نقض یک قانون یک جانشین برای محتوای اخلاقی نیست بلکه پیامد آن است.

پاسخ طرفداران تریپل این بود که این گونه سؤالات غیر حقوقی هستند و فراتر از حوزه تحقیق آنها می‌باشند. به عبارت دیگر مسائل حاضر نیاز به یک اعمال علت عملی دارند که در مقابل علت تئوریک دارند و بنابراین حالت تخمینی و حدسی دارند. مسائل اساسی که باقی‌ ماندند به صورت فوق‌العاده‌ای بی‌پاسخ باقی ماندند.

به هر حال، اینها تنها موانع موجود در مسیر بازداشتن تلاش‌های پوزیتویسم حقوقی در جهت ضمیمه شدن به حقوق بین‌المللی نبودند. دکترین پوزیتویستی در مسیر توضیح شکست الزام‌آور بودن حقوق بین‌الملل شکست‌خورده است، اما این عقیده که حقوق برای یک دولت فقط از آن جهت الزام‌آور است که دولت بنابه دلایل خودش را ملزم کرده است که به صورت سرسختانه‌ای حقایق قابل مشاهده زندگی بین‌المللی را رد نماید. این تبادل مخصوصاً خودش را در ارتباط با ملاحظات مربوط به منابع حقوق بین‌الملل آشکار می‌سازد.

ماده (1) 38 از اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ) بیان می‌دارد که بر مبنای تصمیم این دیوان بر مبنای حقوق بین‌المللی این موارد به عنوان منابع آن مورد تأیید دیوان قرار گرفتند. دیوان بر این مبنا قراردادها، عرف بین‌المللی و قواعد عمومی حقوقی پذیرفته شده به وسیله دولت‌های متمدن را به عنوان منابع حقوق بین‌الملل مورد بهره‌برداری قرار می‌دهد. دیوان ممکن است حتی «تصمیمات قضایی و تعلیمات و دیدگاه‌های حقوقدانان مطرح بین‌المللی ملت‌های مختلف را به عنوان ابزارهای فرعی برای تبیین قواعد حقوق بین‌المللی پذیرا باشد». از آنجایی که آنها منابع فرعی هستند تصمیمات قضایی و کارهای حقوقدانان به خودی خود منابع حقوق نیستند و کارکرد آنها در جهت تذهیب، تنویر و روشن‌تر کردن سه منبع اصلی یعنی قراردادها، عرف و اصول کلی است.

تنها دو تا از این سه منبع اصلی ـ قرارداد و عرف ـ به صورت واضح دارای ویژگی پوزیتویستی هستند. (همچنین نگاه کنید به تعهدات مشخص و نامگذاری شده در جهت دستیابی به اراده انسانی) ویژگی قواعد عمومی همان طور که خواهیم دید، بیشتر ابهام‌گونه است.

همچنین ماده 38 اساسنامه به صورت قاطعی فقط کار دیوان بین‌المللی را که مع‌الهذا به صورت کلی به عنوان تعیین‌کننده منابع حقوق بین‌الملل به صورت گسترده‌ای مورد قبول داده است.

قراردادها

قراردادها تنها منابعی هستند که به صورت آشکار و واضحی دارای مشخصه قانون سازی در سطح بین‌المللی هستند که دولت‌ها به صورت غیرابهام‌آمیزی در مورد آن رضایت دارند. به هر حال قراردادها به صورت رسمی به هیچ وجه به وجود آوردنده و خالق حقوق نیستند:

«با توجه به ماهیتشان و مخصوصاً در نقطه شروع، قراردادها به صورت رسمی به جای اینکه منبع حقوقی باشند فقط یک منبع تعهد هستند. بنابراین جنبه قراردادی، آنها چیزی بیش از حقوق قراردادی خصوصی معمولی نیستند که به سادگی به وجودآورنده حقوق و تعهدات هستند. فقط حقوق است که وارد این مقوله می‌شود و این فقط نشأت گرفته از قرارداد به وجودآورنده آن رویا هر قرارداد دیگری نیست بلکه نشأت گرفته از اصل وفای به عهد و مرجع و منبع اصول کلی حقوق است. جنبه الزام‌آور بودن حقوق باید حفظ شود چراکه الزام‌آور بودن به خودی خود حقوق نیست».

بنابراین حقوق که نظارت یک قرارداد را الزام‌آور می‌سازد به صورت ضروری به صورت مستقل و قبل از این که اقدام مبتنی بر اراده به وسیله دولت‌های حاکم که موافق اصطلاحات قرارداد وجود دارد. پس کاملاً ضروری است که این مسأله اولین اصل کلی باشد که تاکنون در روابط بین‌الملل رواج یافته است. این اقدام اراده حاکم در نتیجه‌گیری از یک قرارداد نیست که به وجود‌آورنده یک تعهد الزام‌آور حقوقی است.

بنابراین هیچ پاسخی جهت بحث در این مورد که اصل وفای به عهد یک اصل عرفی حقوق بین‌المللی است که تکیه بر رضایت دولت‌ها دارد. جی.ال بریرلی (1951 ـ 1881) به صورت مختصر این گونه از این خط فکری دفاع می‌کند.

«رضایت به خودی خود به وجودآورنده یک تعهد نیست. آن به خودی خود و فقط در چهارچوب یک سیستم حقوقی است که اعلام می‌کند که آن رضایت به موقع باید در یک معاهده یا قرارداد در جهت الزام‌آور بودن آن در میان اعضای ملزم به آن اعلام شود. برای گفتن این که قاعده اصل وفای به عهد خودش مبتنی بر رضایت است خودش در این دور قابل بحث است. یک تئوری اجماع گونه پایدار اگر رضایت آن پس گرفته شود باید مورد قبول قرار گیرد زیرا تعهد به وجود آورنده آن تا آخر با آن همراه خواهد بود. بیشتر نویسندگان پوزیتویست این مسئله را قبول نمی‌کنند اما در جهت انکار آن مؤثرتر است که به منبع الزام‌آور بودن ناشناختگی آن برگردیم که هرجا که ممکن باشد رضایت دولت برای این که وجود آن می‌تواند متوقف شود.

علاوه براین، همانطور که ما به صورت آشکار خواهیم دید، حقوق بین‌الملل عرفی خودش می‌تواند حتی اگر فاقد رضایت همة دولت‌ها باشد نیز دارای الزام‌آوری جهانی باشد. بنابراین حتی اگر اصل دفاعی به عهد چیزی بیش از یک اصل حقوق بین‌الملل عرف هم نباید به صورت ضروری به وجود‌آورنده این است که دولت‌ها به صورت حقوقی ملزم به اختصاص اولیه رضایت جهانی به قاعده اصل وفای به عهد هستند.

در ابتدا قدرت تأثیرگذاری این نکته به صورت گسترده‌ به وسیله پوزیتویست‌های حقوقی مورد توجه قرار نگرفت. برای نمونه در سال 1913 دیونیزو آنزیلوتی (1950 ـ 1867) این گون بحث کرد که دولت‌ها متعهد هستند زیرا و از آنجایی که فقط آنها درصددند تا متعهد باشند و این که حتی قدرت الزام‌آور بودن قاعده وفای به عهد از چیزی به غیر از اراده جمعی دولت‌ها مشتق نمی‌شود. به طوری که هنجاری که فرض می‌کند که از طریق عبور از تعهدات به صورت معتبر و به صورت منطقی توافقات بر مبنای اراده دولت‌ها متوقف می‌شوند. در طول 10 سال و در طول عضویتش در دیوان بین‌المللی دائمی دادگستری، آنزیلوتی درصدد این بود که قبول کند که دولت‌ها نمی‌توانند از پذیرش مبتنی بر اراده اصل وفای به عهد که یک «هنجار اولیه» است که فراتر و بالاتر از آن هیچ هنجاری دیگری که توضیح‌دهنده آن به صورت حقوق (Che ne Spieghi la giuridieital) خودداری کند. این از آن جهت است که حتی علم حقوقی نیز این مسئله را به عنوان یک فرضیه یا اصل اثبات نشده بیان می‌دارد.

بنابراین در جهت مخالفت با مفهوم پوزیتویستی؛ اراده حاکم به وجود‌آورنده حقوق قراردادی الزام‌آوری است واین در حالی است که اصول کی حقوق خود محصول اراده حاکم هستند. همان طور که خود آنریلوتی نیز در نهایت به آن اعتراف کرد چنین مسئله‌ای نمی‌تواند وجود داشته باشد.

ب. عرف

منبع دیگر حقوق بین‌الملل پوزتویستی عرف است. بر مبنای قسمت b از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری چنین اختلافاتی بر مبنای «عرف بین‌المللی پذیرفته شده و بدیهی به مثابه رویه عمومی پذیرفته شده به عنوان حقوق باید تسلیم دیوان گردد. این فرمول یک فرمول جهانی یا اکثراً جهانی است که به مثابه انعکاسی از احتیاجات حقوق عرفی برای وجود عرف نگریسته می‌شود.

قسمت B از بند 1 ماده 38 یک چهارچوب قراردادی را منعکس می‌نماید که در درون آن قواعد حقوقی عرفی دیگر کمتر از دیگر چیزهایی که ممکن است پدیدار شوند حمایت عمومی را جلب می‌کنند و بیشتر در مسیر اقدام و عملیات فعالیت می‌کند.

عرف به شیوه‌های مختلفی می‌تواند منبع پیشدستانه حقوق بین‌الملل پوزیتویستی قرار گیرد. اگرچه مقررات یک معاهده به صورت عمومی فراتر از حاکمیت قوانین غیرمرتبط با قوانین عرفی است ولی عرف می‌تواند در صورتی که هنجار مبتنی بر قاعده باشد و یا در صورتی که اصحاب یک معاهده به صورت واقعی یک عرف غیرمرتبط را در میان خودشان مورد ملاحظه قرار دهند از آن منتفع شوند. اکثریت زیادی از معاهدات جهانی نیستند و به صورت عمده فقط برای آن دولت‌هایی که عضو آن هستند الزام‌آور می‌باشند. اگرچه اکثریت حقوق عرفی به صورت جهانی قابل اعمال هستند.

حتی جهت بالاتری از معاهدات، عرف فراهم‌کننده مقاومت مفهومی جدی‌تر در مقابل تلاش‌های پوزیتویسم در جهت اتخاذ حقوق بین‌المللی است.

همان طور که خواهیم دید، ایده تریپل در مورد اراده حاکم در قالب ایده رضایت بیان گردید. این به خاطر آن بود فائق آمدن بر مشکلاتی بود که احتمالاً پدیدار می‌گردید و با خود محدودسازی حاکمیت ترکیب می‌شد و درصدد تسلط بر جایگاه قضایی حقوق به مثابه یک تعهد مستقل از اراده مورد نظر بود. حقوق بین‌الملل بر مبنای دیدگاه تریپل الزام‌آور بود زیرا هر دولتی ملزم به تکمین از رضایت بود. زمانی که رضایت داده می‌شد، تعهد حقوقی مربوط به آن خلق می‌شد و نمی‌توانست به وسیله یک اراده مخالف یک جانبه تعیین و تثبیت شود. تبیین این تأثیر نادر بر مبنای رویه قضایی قابل فهم نبود، اما به عنوان یک مسئله غیرقضایی بر مبنای آن مکتب باقی ماند.

تریپل بر این عقیده بود که همه حقوق به وجود آمده از اراده حاکم، از الگوی نسبی قابل ناشی از یک اکثریت یا نزدیک به اراده اجماع گونه در میان دولت‌ها می‌تواند حتی برای مخالفان و ناراضیان نیز الزام‌آور باشد. از چنین وضعیت یک تعهد می‌تواند به صورت قطع از یک اراده جمعی حاکم منتج شود.

به هر حال، اراده قانونی فراتر و ماقبل اراده دولت‌ها که تغییردهنده واقعیت اساسی چنین اکثریت یا وضعیت نزدیک به اجماع به یک تعهد حقوقی الزام‌آور برای مخالفان و ناراضیان به عنوان یک نیاز وجود دارد.

به هرحال، به صورت واضح و آشکار کسی نمی‌تواند یک پوزیتویست ناب باشد در حالی که وجود یک حاکم قانونی را که می‌تواند از اراده‌های حاکم مستقل و قاعده‌ساز باشد پذیرا باشد. زوال این مسیر نهان باعث تقویت طیف و روح حقوق طبیعی شد. هیچ کدام از این قوانین مشروع بخش بالادست‌تر نمی‌توانست خودش اکثریت اقدام به اراده را بدون مخالفت با اراده مخالفین به دست آورد. زیرا هرکدام از این حالت اقتدارسازی می‌تواند به وجود آورنده خردگرایی مداوم باشد. نه فقط هیچ‌کدام از این قانون‌های اقتدارساز با اراده مبتنی بر حاکمیت جهانی روبه‌رو گردید بلکه حتی قبل از آن اراده «فراتر مشروعیت ساز» یک دولت که می‌تواند فراتر از کناره‌گیری از رضایتش به آن قانون باشد غایب گردید. همچنین باعث زوال یک مجموعه پیوسته از دیدگاه‌های پوزیتویست پایان‌ناپذیر گردید.

داشتن یک چتر منسجم از اراده مبتنی بر رضایت و بر مبنای تجزیه و تحلیل حقوق بین‌الملل، پوزیتویسم یک بار دیگر با یک شکاف بین تئوری علمی خود هشیارانه و داده‌های اسکان‌نیافته بی امان و سخت مواجه شد. این واضح و بدیهی است که عرف‌های الزام‌آور جهانی وجود دارند که کما‌بیش همه دولت‌ها واقعاً از آن رضایت دارند. این واقعیت نامناسب برای یک پوزیتویست قانونی ارتقا‌ء دهنده این مفهوم بود که دورنمای آتی نشان‌دهند آن است که نمی‌تواند هیچ سیستم حقوق بین‌الملل جهانی وجود داشته باشد. تلاش برای دوری‌ گزینی و فرار از این چنین نتیجة غیرمناسبی باعث ایجاد و گسترش ایده رضایت ضمنی گردید که حتی بیشتر باعث منفعل شدن ایده اراده مبتنی بر رضایت گردید.

(همچنین نگاه کنید به فقدان اعتراض)

اراده بر رضایت در جهت حل دو مسئله انتقادی با وضعیت پوزیتویستی ظاهر شد. این می‌تواند قابل استفاده باشد تا ظهور رضایت گسترده‌ قوانین جدید که چنین رضایتی به صورت واقعی نمی‌تواند وجود داشته باشد و می‌تواند در جهت توضیح این که چگونه دولت‌های درحال‌ظهور می‌تواند ملزم به حقوق بین‌الملل موجود باشند بدون اینکه هیچ اقدام آشکاری از رضایت بر آنها تحمیل شود. به هر حال این مانور باعث نجات پوزیتویسم حقوقی از تصادم ملال‌آور با واقعیت‌های زندگی بین‌المللی نگردید.

«دولت‌ها در جهت اعتراض با دلایل زیادی مواجه شدند. یک دولت ممکن نیست تمایل داشته باشد تا دفاعش را بی‌جهت از دست بدهد یا ممکن است تمایل داشته باشد تا روابط سیاسی و ملاحظات سیاسی‌اش را که ممکن است مرتبط باشند را اعمال کند. این دولت می‌تواند تا به هر اقدام منفرد و جداگانه‌ای که یک دولت با آن نمی‌تواند بدون یک سری الزامات افراطی موافقت نماید اعتراض نماید. بنابراین این مسئله غیر واقعی است که یک شکست در جهت اعتراض باعث اعتبار بخشیدن به کاستن از یک عرف نهادینه شده در هر موردی سپس می‌تواند باعث روابط ویژه پدیدار شوند در میان دولت‌ها متکی بر رضایت و اعتراض باشد. در بیشتر موارد یک اعتراض ممکن است میان دولت‌ها متکی بر رضایت و اعتراض باشد. در بیشتر موارد یک اعتراض ممکن است به صورت خالص رسمی یا بخشی از یک مانور دیپلماتیک طراحی شده برای اعمال فشار در همه بخش‌های مختلف باشد و بنابراین نمی‌تواند جایگزین روابط حقوقی شود.

جهت گریز از این مشکلات واقعی برای اراده مبتنی بر رضایت، حتی یک مشکل مفهومی اساسی‌تری نیز وجود دارد. به صورت مختصر این مشکل به شرح زیر بیان شده است:

«رضایت ضمنی به صورت فلسفی بیان کننده تبیین حقوقی عرضی نیست. به صورت داخلی یا بین‌المللی یک قاعده عرضی نه فقط به این خاطر که آن مورد رضایت قرار گرفته است بلکه به آن خاطر که این مورد قبول قرار گرفته شده که این قاعده باید الزام‌آور باشد مورد ملاحظه قرار گرفته می‌شود. در هر جایی ممکن است این تبیین یا توجیه برای آن ایده و قدرت الزام‌آورش وابستگی به موضوع خاصی نداشته باشد و به وسیله تابعان آن ممکن است این اتکاء احساس نگردد که تصویب افراد یا دولتی که آن را مدنظر قرار می‌دهد. علاوه بر این، در رویه عملی حقوقی بین‌الملل دولت‌ها به صورت پیوسته ملزم به رفتار بر مبنای اصولی هستند که آنها نمی‌تواند از میان اکثر واقعیت‌های موجود استثناء گردند. لازم به گفتن است که رضایت داشتن در زمانی غیر عقلانی است که ما در جستجوی ماهیت واقعی و درست قواعد بین‌المللی هستیم که درصدد اعمال قدرت بر واقعیت‌ها در جهت تئوری پیش گفته به جای پیدا کردن یک تئوری هستند که می‌تواند تبیین‌کننده واقعیت‌ها همان طور که ما آنها را دارا می‌باشیم هستیم.

ویژگی ساختگی و مصنوعی اراده مبتنی بر رضایت مخصوصاً در مورد دولت‌های جدید مشخص‌تر و عیان تر گردید. یک دولت مستقل جدید فرض می‌گیرد که همه حقوق و تعهدات قابل اعمال به دولت‌ها بر مبنای حقوق بین‌الملل موجود می‌باشد و هیچ دولت استقلال‌یافته جدیدی آزاد نیست که بگوید که آن تعدادی از قوانین و قواعد حقوق بین‌الملل را قبول می‌کند و دیگر قواعد را رد می‌نماید. بر مبنای پوزیتویسم تعدیل‌شده اما هنوز غیر منعطف متأثر از تریپل دولت‌های جدید درصدد بودند تا به صورت ضمنی ملزم و متعهد به تمامی اجزای حقوق بین‌الملل جهانی قابل اعمال باشند. حتی اگر آن اجزا را آنها در عمل نقض می‌کنند.

این ایده البته ایده رضایت به هر محتوای هدفمندی را شامل نمی‌گردد. این مسئله همچنین نه فقط بیان کننده و تعیین کننده واقعیت‌ها بلکه همچنین دربردارنده زبانی است که به وسیله آن ما واقعیت‌ها را در یک مسیر در جهت پذیرش ایده‌های مفروض آماده می‌سازیم.

سرهرسچ اوترپاخت (1960 ـ 1897) به این سمت حرکت کرد تا خاطرنشان سازد که رضایت نسبی دولت‌های تازه‌استقلال یافته چیزی بیش از یک افسانه بازیافته در جهت پنهان کردن قدرت الزام‌آور عینی حقوق بین‌المللی به مثابه اراده مستقل یک دولت ویژه و خاص نیست.

پوزیتویست‌های حقوقی الهام گرفته شده از تریپل قادر نبودند تا یک میزان از عرف را به عنوان محصول نهایی حتی در مدهای ضعیف دستور در حال رشد رضایت یا الزام اراده حاکم را فراهم آورند. میزان عرف فراهم شده به صورت مفهومی ساختگی ومصنوعی بود و در مسیر تأیید داده قابل مشاهده دچار شکست گردید.

علاوه بر این، این عقیده پوزیتویستی که تنها پوزیتویسم حقوقی، حقوق واقعی است و این که به صورت پوزیتویستی محتاج به یک اقدام مبتنی بر اراده حاکم است منجر به این شد که آنها اقدام قانونگذارانه حاکم را به مثابه یک مغازه بدیهی ببینند. اقدام قانونگذارانه حاکم مفروض یک توافق تلویحی در میان دولت‌ها است که به آن عرف تحت احاطه گفته می‌شود. به هر حال، زمانی که ما از بدیهی در ارتباط با عرف دربردارنده رویه دولت که به وسیله نظر علمای حقوق حمایت می‌شود سخن به میان می‌آوریم، این دقیقاً به همان معناست. رویه و عقیده عمدتاً به مثابه یک پدیده بدیهی موجود هستند؛ یا چیزی به غیر از داده بیرونی نیستند که به وسیله آن موجود و خاصیت و اثر یک هنجار حقوقی می‌تواند شناسایی شود. چراکه آن یک هنجار است که در جهت مخالفش گسترش و گسترده پیدا نکرده است.

هیچ اقدام قانونگذارانه حاکم چه در فرم توافق تلویحی یا در اشکال دیگر محتاج به ظهور یک هنجار عرفی نیست. علاوه بر این حقوق بین‌الملل عرفی پدیدار می‌شود و پذیرفته می‌شود (بنابر زبان قسمت B از بند 1 ماده 38 از قبل الزام‌آور بوده است». عنصر عقیده علمای حقوق در ارتباط با هر رویه ویژه‌ای در واقعیت یک عقیده است که(i) آن ضروری یا مطلوب با کالای عمومی بین‌المللی است که در آنجا می‌تواند یک قاعده الزام‌آور حاکم برای تسلط ویژه باشند؛  (ii)این رویه یک عمل مناسب است (اما لزوماً به صورت انحصاری مناسب نیست) این بدان معناست که نیاز به پاسخ به الزامات کالای عمومی بین‌المللی وجود دارد. و (iii) این رویه به صورت هنجاری اگر عقیده رویه خریدار داشته باشد الزام‌آور خواهد بود یا مورد رضایت مقدار قابل توجه و کافی دولت‌ها قرار خواهد گرفت.

بنابراین، عنصر نظریه حقوقی در حقوق بین‌الملل یک عنصر فرعی است. آن به سادگی یک عقیده با رویه ویژه است که یک کاندیدای ویژه و مناسب (از جایگزین‌های ممکن زیادی که همگی آنها ممکن است کم و بیش به صورت مساوی دربردارنده کالای عمومی بین‌المللی پیشرفته باشد) برای جایگاه حقوق عرفی‌اش باشد. زمانی که یک رویه و یک عقیده حقوقی همراه با آن به صورت مناسب گسترش می‌یابند، پذیرش جایگاه حقوقی مبتنی بر رویه اتفاق می‌افتد. مفاهیم شبیه به عقیده قبل از طرح ماده 38 اساسنامه دیوان وجود داشت. به عنوان نمونه جان وستلیک بیان داشت:

«عرف و خرد دو منبع حقوق بین‌الملل هستند. خرد به دو دلیل یک منبع حقوق بین‌المللی است. اول این که قواعدی که قبلاً نهادینه شده انگاشته می‌شدند هرآن چه که منبعشان باشد به وسیله شیوه‌های مناسب خردگرایی مناسب با رویه قضایی، به وسیله یک دیدگاه مبتنی بر الزامات زندگی بین‌المللی مورد توجه قرار گرفت دوماً، قواعدی که اکنون نهادینه شده‌اند حتی اگر زیاد اعمال و گسترده شوند نمی‌توانند کل حوزه زندگی بین‌المللی را که به صورت پایداری در جهان جدید توسعه پیدا کرده‌اند پوشش دهند. بنابراین از هر زمان به زمان دیگر قواعد جدید باید مبتنی بر زمینه‌های معقول به صورت قاطع طراحی شوند و درنهایت آنها مبتنی بر تجربه ممکن است قبول و یا رد شوند».

چگونگی گسترده شدن رویه و نظریه قبل از این که پذیرش آن اتفاق بیافتند بستگی زیادی به رابطه قاعده عرفی مشهور و معروف با الزامات کالای عمومی بین‌المللی که مخصوصاً دربردارنده هر موضوع حقوق بین‌المللی که مخصوصاً منافعش تحت تأثیر قرار می‌گیرند دارد.

همچنین این مفهوم عقیده حقوق مزیت بیشتر مقبول بودن به عنوان زبان قسمت B از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان را نسبت به درک و مفهوم پوزیتویست نسبی دارد. بر مبنای آن سنت، عقیده حقوقی (فهمیده شد که یک عمل متقابل یک رویه از قبل پذیرفته شده الزام‌آوری حقوقی است) و رویه دولتی به مثابه عناصر بدیهی یک عرف بین‌المللی انگاشته می‌شوند. زمانی که قسمت B ازبند 1 ماده اساسنامه دیوان یک موضوع را در مجموع در شکل دیگرش به شرح مورد ملاحظه قرار می‌دهد:

«دادگاه باید عرف بین‌المللی را به عنوان یک رویه عمومی پذیرفته شده به عنوان قانون را اعمال کند. بر مبنای درک پوزیتویستی سنتی، قسمت B از بند 1 ماده 38 «تا حدودی به صورت بااهمیتی» رابطه بین عرف بین‌المللی و آن عناصری را که به صورت بدیهی تحت عنوان عرف انگاشته می‌شوند (همانند رویه دولت و پذیرش جایگاه حقوقی) را بیان می‌دارد.

به هر حال، بر مبنای مفهوم عقیده حقوقی هیچ الزام‌ ویژه‌ای در جهت طرح شدن قسمت B از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان وچود ندارد.

«عقیده حقوق» و «پذیرش به عنوان حقوق» دو مفهوم متفاوت هستند؛ اگرچه موضوعات مرتبطی هستند. بنابراین قسمت B از بند 1 ماده 38 به صورت دقیقه و بدون پارادوکس و تناقض به درستی بیان‌کننده زنده بودن حقوق عرفی بین‌المللی هستند. عرف بین‌المللی که دربردارنده وضعیت گسترده مناسبی هستند که دربردارنده حمایت عقیده عمومی (به مفهوم اضافی) هستند. بنابراین در واقعیت این واضح است که حمایت از «رویه پذیرفته شده به عنوان حقوقی» اتفاق می‌افتد.

این یک امر سنتی و راحت است که به این پدیده اشاره کنیم که از این پروسه زنده به عنوان «حقوق بین‌المللی عرفی» یا عبارات قوی دربردارنده «عرف بین‌المللی» منتج می‌شود.به هرحال این یک امر غالباً مهم خواهد بود که عدم خوشحالی از محصول این امر موسوم می‌تواند به صورت معکوسی بر تأملات مربوط به قسمت B از بند 1 ماده 38 اساسنامه تأثیرگذار باشد. زیرا شباهت‌های اصلاحات دربردارنده و برچسب‌زنی بر مبنای مفاهیم نادرست پوزیتویستی ما تمایل به این پیدا کردیم که با حقوق بین‌المللی عرفی تصادم پیدا کنیم (نگاه کنید به نتیجه پایانی به ارجاعات صورت گرفته به قسمت B از بند 1 ماده 38 که عرف بین‌المللی را به مثابه یک احساس قوی می‌نگرد. همچنین نگاه کنید به بدیهیاتی که از طریق شناسایی یا پذیرش حقوق بین‌المللی عرفی حادث می‌گردد.)

یک پیامد مهم این تعارض که تسهیل‌کننده و فراهم‌آورنده درک‌های نادرست پوزیتویستی در جهت تغییر نادرست عنصر عقیده حقوق اضافی عرف بین‌المللی به «پذیرش آن به عنوان حقوق» آن به عنوان عرف بین‌المللی است.

حتی اگر دیوان بین‌المللی دادگستری در اشکال متفاوت حقوق بین‌المللی از این آشفتگی‌ها مصون نباشد، لاجرم در حین اعمال در درون چهارچوب‌های مفهومی پوزیتویستی دیوان کارگزار اصلی این آشفتگی‌ها بوده است.

«پذیرش به عنوان حقوق «آن گونه که در قسمت B از بند 1 ماده 38 مشخص شده است یک اقدام ارادی نیست بلکه یک اقدام مفروض یا شناخته شده است. در نقطه مقابل، عقیده حقوقی مضاعف یک اقدام ارادی اس که به صورت هوشیارانه‌ای به وجود آورنده موضوع است. علاوه بر این، یک موضوع که وابسته به اقدام اضافی ارادی برای روبه‌رو شدن است همچنین به صورت هوشیارانه‌ای انتخاب می‌شود. این بخش از حقوق بین‌الملل عرفی است که فراهم‌آورنده ویژگی پوزیتویستی آن است. این امر نتیجه انتخاب انسانی همراه با ملاحظه است اما نمی‌تواند وضع‌کننده اقدام (مبتنی بر قرارداد، دستور یا...) باشد.

این نوع پذیرش به سادگی به عنوان یک امر از پیش موجود «مقبول» یا «شناخته می‌شود».

مصر بودن بر قدرتمند بودن ماهیت تاریخی حقوق بین‌المللی عرفی بر مبنای مسامحه و تعلل باعت تبدیل شدن آن به مبنایی برای اراده قانونگذاری حاکم که باعث ارتقای آن به یکی از سرسخت‌ترین و ضعیف‌ترین رموز رویه پوزیتویستی شد. در مسیر ظهور یک عرف بین‌المللی باید مراحلی وجود داشته باشد که بر مبنای آن دولت‌ها بر مبنای عقیده نادرست الزاماً باید رفتار نمایند یا از مبانی لازم یا اجازه داده شده به وسیله حقوق بین‌الملل خودداری نمایند. در جایی که این عقیده اشتباه وجود دارد که یک اقدام یا خودداری از آن از قبل اجازه داده شده است؛ این پارادوکس شدیدتر و نتایج آن در اقدام قانونگذارانه در جهت نقض واقعی حقوق موجود احصاء و جمع می‌گردد.

خودداری پوزیتویستی از اراده حاکم منجر به ایجاد یک حقوق بین‌الملل عرفی جداگانه می‌شود که ریشه‌های آن در حد کالای عمومی بین‌المللی وجود دارد. در این چنین مواقعی آن مسئله باعث این می‌شود که همه پارادوکس‌ها و تناقض‌های غیرلازم موجود داشته باشد.

3. اصول کلی حقوق و عقاید علمای حقوق

به هر حال، اختلاف پوزیتویست‌های حقوقی با معاهده و عرف در مقایسه با آنچه که تحت عنوان منبع سوم حقوق بین‌الملل نامیده می‌شود و در قسمت C از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان تحت عنوان اصول کلی پذیرفته شده به وسیله ملل متمدن از آن نام برده شده است کمتر است. نام بردن از اصول کلی به عنوان منبع حقوق آشکار می‌سازد که معاهده و عرف تنها منابع انحصاری هنجارهای حقوقی در حقوق بین‌الملل نیستند.

این واقعیت که اصول کلی که تحت عنوان منابع حقوق از آن نام برده می‌شود توصیف می‌کنند که آنها نمی‌توانند به ICJ این مشروعیت را اعطا کنند که بر مبنای توجیهات غیر حقوقی که تصور می‌شوند مبتنی بر انصاف و حق در تمامی شرایط باشند این نتیجه با این واقعیت که بند 2 از ماده 38 بر انصاف «اگر اعضا و طرفین موافق باشند. این چنین اقتدار جداگانه‌ای نمی‌تواند برمبنای ضروری قسمت c از بند 1 ماده 38 که از قبل توسل به توجیهات غیر حقوقی را مشروع کرده است نمی‌تواند ضروری باشدباشد. استدال مشابهی خاطر نشان می‌سازد که این دیدگاه که توسل به اصول کلی حقوق در اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری چیزی به آنچه که از قبل به وسیله منبع قرارداد و عرف شناخته شده اضافه نمی‌کند.

نتیجه این اصول کلی حقوق چه آنچه که دارای ماهیت حقوق هستند و چه آنهایی که عمدتاً بیان‌کننده معاهده عرف از منبع حقوق واقعی برای قاعده‌مند کردن روابط بین‌الملل هستند.

علاوه براین، اصول کلی عمدتاً باید به وسیله «ملل متحد» و نه این مورد رضایت یا عمل آنها قرار گیرند. در کمیته مشورتی اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی لرد فیلیمور (1922 ـ 1854) منشی اول مقرراتی، خاطرنشان ساخت که اصول کلی اشاره دارد به آن اصل کلی که به وسیله همه ملت‌ها در عرصه داخلی پذیرفته شده است. همانند اصول دادرسی، اصل حسن نیت، اصل
اصل صلاحیت و... .مخصوصاً او معتقد بود که اصول کلی به معنی «حداکثر حقوق» است.

این مسئله پیشنهاد می‌کند که آن مفاهیم اساسی و پروسه‌های عدالت قضایی که در سیستم‌های حقوق داخلی به بلوغ رسیده ظاهر می‌شوند باید به عنوان منابع حقوق بین‌الملل مدنظر قرار می‌گیرند.

این رویکرد به وسیله اشاره به این واقعیت که شناسایی اصول کلی حقوق به وسیله ملت‌ها و نه به وسیله دولت‌ها مدنظر است تقویت شد. فرهنگ لغات این مسئله بی اهمیت نیست. دولت‌ها هویت‌های حقوق هستند که هنوز موضوعات فوری حقوق و تعهدات در حقوق بین‌الملل هستند. در عوض ملت‌ها خودشان دربردارنده افراد هستند.

این توصیف و تفسیر به وسیله این واقعیت که جدای از عبارت «سازمان ملل»، جمله «ملت‌ها» دو بار در اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری استفاده شده است. در ارتباط با اصول کلی حقوق مندرج در ماده 38 و در عبارت «نظرات حقوقدانان بسیار مشهور دیگر »مندرج در این ماده ذکر شده است. در عبارت بعدی، این قصدد وجود دارد که علمای حقوق فقط نمایندگان این چنین دولت‌هایی نیستند اما فقط اعضای مردم گوناگون جهان و دربردارنده فرهنگ‌های حقوقی مختلف جهان است. اسامی «دولت» یا «دولت‌ها» 30 بار تکرار شده‌اند و بیان‌کننده این هستند که دولت یک هویت حقوقی حاکم در حقوق بین‌الملل است. ماده 38 بنابراین بیان می‌دارد که آن اصول کلی حقوق که به وسیله مردم جهان شناخته شده‌اند بدون هیچ گونه ضرورتی اتخاذ یا اعمال شده در حقوق بین‌الملل به وسیله دولت‌ها هستند و باید در حقوق بین‌الملل به کار برده شوند.

آنچه که ما در اصول کلی حقوق مواجه هستیم در حقیقت عقیده علمای حقوق است. اصطلاح «علمای حقوق» به صورت عمومی تحت عنوان «حقوق ملل» تعریف شده است. اما شاید به صورت کمتری بیان‌کننده آشوب‌زدگی آن تحت عنوان «حقوق عمومی همه ملت‌ها» یا «حقوق عمومی بشریت» باشد.

عقیده علمای حقوق ریشه در حقوق رم به عنوان تکمیل‌کننده حقوق مدنی دارد که حقوق تنظیم‌کننده روابط در میان شهروندان رم بود. از آنجایی که قدرت رم گسترش یافت و از آنجایی که شهروندان رومی وارد در روابط روبه رشد با غیر شهروندان شد، حقوق در جهت تنظیم روابط در میان غیرشهروندان و در بین شهروندان و غیرشهروندان توسعه پیدا کرد. این تنظیم‌کننده عقیده علمای حقوق بود. گوئیس (180 ـ 130 میلادی) که یک حقوقدان رومی بود توصیف زیر را در این زمینه ارائه داد:

«هر مردمی که به وسیله قوانین و عرف‌ها تحت حکومترانی قرار می‌گیرند عمدتاً حقوق ویژه و حقوق عمومی ابنای بشریت را مورد ملاحظه قرار می‌دهند. آن حقوق که مردمی برای خود ایجاد می‌کنند مخصوص همان است و حقوق مدنی نامیده می‌شود. در حالی که حقوق مبتنی بر خرد طبیعی در میان همه بشریت ایجاد می‌شود که به وسیله همه مردم دنبال می‌شود و عقیده علمای مدنظر به وسیله بشریت نامیده می‌شود. بنابراین افراد رومی عمدتاً حقوق ویژه و حقوق بشریت را مدنظر قرار می‌دهند.»

عقیده علمای حقوق تنظیم‌کننده روابط میان حاکمیت‌ها نیست (انصاف رسمی بین حاکمیت‌های خارج و رم شناخته شده نبود) و بنابراین حقوق بین‌المللی نبود. علاوه بر این آن اصول کلی در میان روابط جامعه متمدن را که اصولش باید در گونه‌های مختلف به عنوان جزئیاتی که در هر تسلط حاکم کارکردی حقوق مدنی بیان می‌شود. بنابراین عقیده علمای حقوق به وسیله کوئیس به عنوان یک مفهوم کامل که دربردارنده قواعد و نهادهای حقوقی است تعریف شد. در هرکجا که چنین سخت گیری یا حفاظت از مالکیت یا تعهد به جبران خسارات یک حقوق جهانی است و آن دربردارنده تعدادی از اصول شخصیت‌ بین‌المللی همانند درست بودن فرستادگان و حقوقی که در جنگ جاری و ساری است. اما این از ایجاد یک معادله عقاید علمای حقوق در حقوق بین‌المللی کمی دور بود.

در گذر زمان عقاید علمای حقوق با حقوق طبیعی (حقوق داخلی و جهانی کشف شده به وسیله استدلال درست) که از طریق فلسفه رواقی یونان وارد حقوق رومی شد ترکیب می‌شود. این اختلاط نتیجه هر دو مسئله عدم قطعیت و فقدان وضوح کافی به عنوان این که آیا عقاید علمای حقوق مبتنی بر حقوق پوزیتویستی بود یا این که آن فقط وضوح کافی بر استدال بود. این اختلاط بر تحلیل‌های فلسفی و حقوقی در مسیرهای عملی تأثیرگذار بود. به عنوان نمونه اگر عقاید علمای حقوق مبتنی بر هویت حقوق طبیعی بود، این نتیجه را به دنبال داشت که سپس نهاد جهانی برده‌داری بخشی از حقوق مبتنی بر طبیعت‌ گرایی بود و این از لحاظ داخلی طبیعی بود. در نقطه مقابل اگر، عقاید علمای حقوق مبتنی بر حقوق عمومی پوزیتویستی بشریت بود پس احتمال باقی‌مانده در نقطه مقابل حقوق طبیعی ممکن بود.

یکی از مهمترین دستاوردهای اسکولاستیک‌ها و از جمله آکوئیناسی این بود که پیچیدگی‌هایی که تاریخ طولانی درمورد عقاید علمای حقوق دارند واضح و آشکار بود. بر مبنای استدلال اگوئیناسی، هر حقوق پوزیتویستی بشری تا حد زیادی دارای ماهیت حقوقی است که مشتق شده از حقوق طبیعی است. حقوق پوزیتویستی می‌تواند از حقوق طبیعی به دو طریق به شرح زیر مشتق شود:

«در این مسیر حقوق بشری به دو بخش حقوق جمعی بشریت (عقاید علمای حقوق) و حقوق مدنی (حقوق مبتنی بر مدنیت) بر مبنای دو مسیر که وسایل می‌توانند از حقوق طبیعی مشتق شوند... برای آن چیزهایی که متعلق به حقوق جمعی بشریت هستند که مشتق شده از حقوق طبیعی به عنوان نتایجی از اصول همانند خریدو فروش و دوست داشتن که بدون آن مردم نمی‌توانند با یکدیگر زندگی کنند... اما آن چیزهایی که از حقوق طبیعی به وسیله راههای ویژه‌ای تعیین می‌شوند (مسیرهای تعیین کننده میان بر) متعلق به حقوق مدنی هستند که در هر جامعه سیاسی تعیین کننده چیزهای مناسبی برای خودشان هستند».

بنابراین هر دوی عقاید علمای حقوق وحقوق مدنی مشتق شده از حقوق طبیعی هستند که اولی به وسیله پروسه قیاسی از اصول اولیه و دومی به وسیله تعیین ویژه مشتق می‌‌گردند.

اکوئیاس پروسه قیاسی را به وسیله آنچه که ما از عقاید علمای حقوق که در آن در علوم نتایج از این اصول مشتق می‌شوند مقایسه می‌نماید. اقدام تعیین ویژه منجر به این می‌شود که حقوق مدنی قابل مقایسه با آن چیزی است که در هنرها، فرم‌های عمومی مختص به جزئیات هستند و همانند یک صنعتگر نیاز به تعیین فرم عمومی یک خانه به صورت ویژه‌ای دارد.

مرد صنعتگر یک خانه را بر مبنای گونه‌های متفاوتی از انتخاب‌ها که به صورت معقول برای او باز است می‌سازد (همچنین نگاه کنید به چگونه یک خانه تعداد زیادی در دارد) به هر حال انتخاب او محدود است چراکه او آزاد نیست یک خانه بدون در یا با درهای کوچکی برای استفاده انسان بسازد. ساختاری که مرد صنعتگر معمولاً آن را می‌سازد باید متناسب با رابطه معقول با الزامات گونه کلی یک خانه در جهت کیفیت متناسب با یک خانه باشد. حقوق پوزیتویستی نیز شبیه به این مورد باید متناسب با مهارت قانونگذار باشد، بنابراین او باید از انتخاب آزادانه قابل توجهی برخوردار باشد و از رابطه عقلانی متناسب با الزامات حقوق طبیعی در جهت کیفی ساختن حقوق برخوردار باشد.

اکوئیناس استدلال می‌کند که عقاید علمای حقوق دربردارنده این اصل است که «فرد نباید کشته شود» به عنوان یک نتیجه از اصل حقوق طبیعی بالاتر که «فرد باید تا جایی اقدام کند که به کسی ضرر نرساند» اما مجازات قطعی باید بر شیطان صفتان اعمال شود و جزئیات پروسه‌های آن باید در جهت دستیابی به آن دنبال گردد در میان موضوعات تعیین کننده یا انتخاب از یک گونه یا بیشتر یا کمتر از حد معقول یا فقط و این موضوع حقوق مدنی است.

بر مبنای استدلال ودیدگاه اکوئیناسی عقاید علمای حقوق و حقوق مدنی هردوشان جزئی از حقوق بشر یا پوزیتویستی هستند که در آنها نتیجه انتخاب بشری مورد بحث حادث می‌شود. هر دوی حقوق بشر یا پوزیتویستی قدرت الزام‌آوری‌شان از حقوق طبیعی نشأت می‌گیرد. به هر حال، اگرچه حقوق مدنی به صورت کسری متعلق به حقوق پوزیتویستی است، ولی اصول عقاید علمای حقوق به صورت همزمان به حقوق پوزیتویستی و طبیعی متعلق است. آنها اجزایی از حقوق طبیعی هستند که به خاطر روحیه اشتقاقی آنها (به وسیله قیاسی و نه تعیین) و در عین حال بخشی از حقوق بشر پوزیتویستی که به وسیله روحیه ترویجی هستند. عقاید علمای حقوق دربردارنده اصول ثانویه قیاسی‌شده و مشتق شده ازتصورات و اصول اولیه حقوق طبیعی در اصول حقوق پوزیتویستی که خود آن بخشی از حقوق مدنی است بیان شده است.

جان فینیس 13 اصل مرتبط را که ایجاد کننده «اصول کلی حقوق» هستند را بیان می‌دارد که در آن عقاید علمای حقوق براساس احساسی که به وسیله اکوئیناس مدنظر است بیان می‌شود:

«دستاورد اجباری حقوق مالکیت باید باتوجه به ظهور فوق العاده (از دست دادن واقعی) و نه خیلی مطلوب (از دست دادن منافع متصور و مورد انتظار) (ii) عدم توانایی برای سو غیرارادی و بدون دردسر (iii) عدم مسئولیت بدون داشتن سوء نیت (iv) استاپل عدم انکار بعد از  اقرار (v) عدم کمک قضایی به فردی که بر اشتباه خود اصرار دارد (فردی که در پی انصاف است باید با او به انصاف برخورد شود). (v) عدم کمک به سوءاستفاده کننده از حقوق (VII) تقلب از بین برنده هر چیزی است (VIII) منافع به دست آمدن بودن توجیه و مخارج و هزینه‌های محتمل بر دیگران باید بازگردانده شوند (IX) اصل وفای به عهود (قراردادها باید انجام شوند) (X) آزادی نسبی جهت تغییر الگوهای موجود روابط حقوق باید بر اساس توافق صورت گیرد (XI) در ارزیابی تأثیرات حقوقی قواعد حقوقی، ضعیف تر باید در مقابل ضعیف تر قرار گیرد (XII) اختلافات نباید بدون توجه به فرصت طرح نظرات و گفتی‌های دو طرف دعوا نمی توانند حل شوند (XIII) به هیچ کس نباید اجازه داد که بنابر دلایل و استدلال خودش قضاوت کند.

این قواعد علمای حقوق شباهت بسیار نزدیکی با اصول کلی حقوق و اصل انصاف مندرج در آن که به صورت مسلطی در کارهای دیوان بین المللی دادگستری و دیگر مراجع و دادگاه‌های بین المللی مبتنی بر قواعد حقوق بین المللی اعمال می‌شود. اصول عقاید علمای حقوق که به وسیله فنیس مشخص گردید واقعاً آن قواعدی هستند که به جای آن که قواعد ویژه و تعیین کننده باشد در حقیقت در اعمال و عینی شدن آنها در شرایط ویژه به وسیله اصول شبیه به آن اعمال می‌شوند. این دلیل آن است که چرا اصول کلی حقوق در حقوق بین‌الملل اعمال می‌گردند.

این ماهیت پایه ای و ماقبل پوزیتویستی اصول کلی مورد تأکید بین چنگ در کار با ارزشش به نحو زیر بیان شده است:

«این جزء از حقوق بین‌الملل دربرگیرنده قواعد ویژه فرمولیزه شده برای اهداف عمل نیست. اما در مجموع مقدمات بیان شده و مورد تأکید قواعد حقوقی متفاوت که بیان کننده کیفیات ضروری واقعیات درست هستند خودشان منشأ حقوق می‌باشند.

بنابراین اصول حقوق فراهم کننده شروطی هستند که آشکار کننده شکاف هایی هستند که در بدنه حقوقش بین‌الملل ممکن است پدیدار گردد. آنها اعمال کننده این دیدگاه هستند که حقوق بین‌الملل باید به صورت مناسبی به عنوان یک «سیستم مناسب» نگریسته شود. (همچنین نگاه کنید به این که هر موقعیت بین المللی مناسب این است که به عنوان یک موضوع حقوقی نگریسته شود و دادگاه‌های بین المللی ممکن نیست آن را به عنوان عنصر غیرمرتبط در نظر بگیرند. زیرا آنها عمدتاً متعلق به حقوق پوزیتویستی هستند و اصول کلی عقاید علمای حقوق فراهم کننده پایه ای برای رد کردن اختیاری یا قابل بحث قواعد پوزیتویستی نیست. علاوه بر این، قواعد حقوق پوزیتویستی که اصول کلی آن به صورت جزئی از پایه ای که عقاید علمای حقوق ممکن است در آن به کار برده شود و به گونه ای به کار برده شود که پایه هایی غیرمستقیم قواعد مناسب مرسوم یا عرفی فراهم کننده پاسخ آن باشند.

لوئیس هنریک استدلالش این است که توسل به اصول کلی حقوق داخلی تنزل دهنده اهمیت قواعد مبتنی بر رضایت که حتی به وسیله قرارداد یا عرف تبدیل به اصول حقوق بین‌الملل شده‌اند نیست. بنابراین او می‌گوید در این جا باید رضایت عمومی دولت‌ها مفروض انگاشته شود. به صورت ضمنی او اذعان می‌داد که این تبیین ممکن نیست مورد رضایت قرار گیرد و این که پوزیتویسم نمی تواند به صورت منسجم دربردارنده الزام آور بین المللی اصول کلی باشد. او خاطر نشان می‌سازد که:

«در هر حادثه ای اگر حقوق هنوز توسعه پیدا نکرده باشد یک مفهوم در جهت توجیه یا تبیین چگونگی چنین اصول کلی وارد حقوق بین المللی شود و توسل به چنین منبع دست دومی به نظر می‌رسد که دیگر مثال موفقیت چنین احساس خوب و نیازهای عملی در ارتباط با محدودیت‌های مفاهیم و دیگر ذهنیت‌ها هستند.

علاوه بر این به هر حال حقوق چگونگی ورود چنین اصولی به حقوق بین المللی را بدون رضایت حاکمیت توصیف می‌کند و بنابراین مسیری را که بشریت بر مبنای نیازمان عمل خودش بدون احساس نقض شدن خوبی انجام وظیفه می‌نماید. آن تبیین حقوق برای مطمئن شدن قابل کشف شدن در چهارچوب پوزیتویسم حقوق است. اما آن باید در چهارچوب حقوق طبیعی فهمیده شود. به صورت ضروری هنریک به صورت انتزاعی نتیجه می‌گیرد که تا حد زیادی اکثر اصول سیستم‌های حقوقی منعکس کننده اصول حقوق طبیعی که در حقوق بین‌الملل مورد تأکید قرار گرفته‌اند هست. کاتارو ناناکا (1974 _ 1890) در رای مخالفش در قضیه آفریقای جنوب غربی به درستی خاطر نشان ساخت که غیرقابل اجتناب است که در قسمت C پاراگراف 1 ماده 38 اساسنامه تعدادی از عناصر حقوق طبیعی ذاتی هستند لوترپاخت بیشتر از او پیشگوتر بود:

«اصول کلی حقوق به عنوان منبع حقوق بین المللی به طریق گوناگونی غیرقابل تمیز از حقوق طبیعی اغلب به کار رفته در آن حوزه درگذشته است. هیچ مناسبی جهت برخورد با آن با دلایل شک برانگیز و یا ملال آور وجود ندارد. بخش حقوق طبیعی در تاریخ حقوق دربردارنده تاریخ حقوق بین المللی بیشتر پایدار و سودمندتر از آن در پوزیتویسم است که هم مشخص کننده حقوق و هم متوجه نتیجه آن و اراده دولت و کارگزاران آن است.

در اصول پذیرفته شده به وسیله ملل متحد ما با اصولی که دولت‌ها متمایل به آنها هستند و با کسانی که متمایل به اراده دولت‌ها در روابط بین‌الملل هستند مواجه نیستیم آنها به صورت شبیه اختیاری در هر نظم حقوقی متمدنی که دربردارنده حقوق بین‌الملل و منتج از حقوق طبیعی‌اند وجود دارند و در این زمینه آنها جزئی از حقوق طبیعی هستند.

ماده 38 یک متدولوژی عقلانی را برای استدلال حقوق تکنیکی در حقوق بین‌الملل فراهم می‌آورد و در مسیر پروسه تفوق حقوقی از یک مسئله ویژه و خاص به یک امر کلی می‌رسد، در تعیین قواعد قابل انتساب به مسئله ای ویژه این درست است که در ابتدا در جستجوی هرگونه تعهداتی ایجاد شده به وسیله اعضا به عنوان نمونه ای از توافق آنها باشیم و به خاطر آن ما ابتدا باید متعهد به قراردادها باشیم. شکست در مسیر چنین تعهداتی یا شکست در خودکفایی در حل مشکل مرا پس باید به هرگونه حقوق قراردادی قابل اعمال نگاه بیاندازیم. حقوق قراردادی باید برای ما قواعدی را فراهم سازد که به وسیله آنها ما قرارداد‌ها را تفسیر و اعمال کنیم در صورت شکست در دستیابی به یک راه حل خودکفایی مشکوف در حقوق قراردادی ما باید پس به اصول کلی حقوق نظر داشته باشیم که از عوامل غیرمرتبط جلوگیری کنیم. برای اصول بنیادی و قراردادهای عرف‌های الگو همانند اصل وفای به عهد این مسئله مهمتر نیز هست. به هر حال بسیاری از پوزیتویست‌ها آمادگی بسیاری داشته اند.

تا به روشی از استدلال عمل نمایند که تصور می‌شود آن یک تبیین از حقوق طبیعی بوده است.

8. پوزیتویسم خالص:

پوزیتویسم حقوق کلاسیک بود از این که حقوق بین‌الملل آن را نفی کرد درصدد الحاق و اتصال به حقوق بین المللی بود. در این راستا پوزیتویسم مجبور بود دست به یک سری از اقدامات تاکتیکی مرتبط با مفهوم اراده حاکم به مثابه منبع متصور و مفروض انواع حقوق در بازبینی رفتارش بنماید. به هر حال برای پوزیتویسم حقوق کلاسیک با این وجود الحاق به حقوق بین‌الملل غیرممکن بود. این مفهوم پایدار که حقوق نشأت گرفته از اراده دولت «به عنوان یک دستور» بر مبنای رضایت یا عدم مخالف _ است در این مسیر پایدار و ثابت باقی ماند. قراردادها به این جهت الزام آور نیستند که دولت از آ ن رضایت دارند. علاوه بر این، رضایت یک دولت یک ماخذ است که اصل وفای به عهد را به مثابه یک اصل کلی حقوق درگیر می‌سازد. به همین نحو، رضایت یک دولت به یک قاعده عرفی حقوق بین‌الملل ضرورتاً به این خاطر نیست که این قاعده باید برای دولت الزام آور و اجباری باشد. علاوه بر این عقاید علمای حقوقی و قواعد باید برای دولت الزام آور و اجباری باشد. علاوه بر این عقاید علمای حقوقی و قواعد کلی حقوق به مثابه اصول موجود شناخته می‌شوند. علاوه بر این عقاید علمای حقوقی و قواعد کلی حقوق به مثابه اصول موجود شناخته می‌شوند اما به وسیله دولت‌ها مورد رضایت قرار نگرفته‌اند و کارکردشان در مسیر تعدیل و توجیه الزام آور بودن قراردادها و عرف اعمال می‌شوند.

اگر پوزیتویسم حقوقی تا حد زیادی درصد توجیه منسجم ادعاهایش در ارتباط با حقوق بین‌الملل بود، ضرورت داشت که یک بازنگری استراتژیک انجام دهد و از تصور کارکردی اراده حاکم در مجموع خودداری و صرف نظر نماید. در حقیقت این چیزی بود که در رویه قضایی نئوپوزیستی هانس کلر (1973 _ 1881) که تفکرش را بر مبنای ایده «تئوری خالص حقوق» ارائه کرد اتفاق افتاد.

تا حدودی در حرکت از یک مدل رویه قضایی مبتنی بر اراده تئوری خالص کلی سیستم‌های حقوقی را به مثابه یک برساخته یا ساختمان مبتنی بر سلسله مراتب هنجارهای دربردارنده اجبار بالقوه در موقع نقض آن در نظر می‌گرفت. هر هنجار به وسیله هنجار بالاتری مشروع است و این روند تا زمانی که به هنجار اساسی یا قاعده اساسی (Grand norm) برسیم ادامه دارد. این قاعده اساسی هنجار مشروع حد اعلا است که از لحاظ حقوقی معتبرتر از همه هنجارهایی است که می‌تواند وجود داشته باشد و همه این هنجارهای فرعی مشروعیت شان را از سر زنجیره اساسی معین قاعده انسانی دریافت می‌کنند. بنابر دیدگاه کلسن، هنجار اساسی در هر نظم حقوق ملی می‌تواند بر شرح زیر فرمولیزه گردد.

«اقدامات اجباری درصدند تا تحت شرایط و در ارتباط با ایجاد اولیه تاریخی و برمبنای هنجارهای ایجاد شده به وسیله آن انجام دنبال و تجویز شوند (به صورت خلاصه یکی ممکن است می‌تواند به مثابه تجویز کننده و دستور دهنده اساسی ظاهر شود)»

برای کلسن، دولت تنها هویت جدا شده ای از حقوق نیست بلکه خود آن منبع حقوقی است. او می‌پذیرد که پوزیتویسم حقوقی کلاسیک دولت‌ها را به مثابه یک هویت حقوقی کلان و به مثابه یک گونه از هیولای کلان یا ارگانیسم اجتماعی تلقی می‌کند که آن به وسیله حقوق مفروض گرفته می‌شود و در عین حال به مثابه موضوع حقوق که حقوق را به مثابه یک مفروض تلقی می‌نماید.»

کلسن در جستوجوی یک گریزگاه پوزیتویستی از این تناقض با مشخص ساختن دولت با خود نظم حقوقی است. او سپس به مفهوم پوزیتویستی حقوقی کلاسیک رجوع می‌کند که درصدد رهایی از اراده دولت‌های حاکم است. علاوه بر این دولت یک نظم حقوقی است که پایه اش در قاعده اساسی قرار دارد.

بر مبنای دیدگاه کلسن در حوزه حقوق بین‌الملل عرف مهمترین منبع حقوق بین‌الملل است. بر این اساس، اصل وفای به عهد تنها اصل حقوق بین‌الملل عرفی است و اصول کلی حقوق پایه‌های اساسی شان را از عرف دریافت می‌دارند.

«بنابراین، هنجار اساسی حقوق بین‌الملل باید یک هنجار باشد که دربردارنده عرف به مثابه یک واقعیت هنجار ساز باشد و باید به شرح زیر فرمولیزه شود. دولت‌ها باید همانطور که مبتنی بر عرف رفتار می‌کردند. اینجا نیز این گونه رفتار نماید حقوق بین‌الملل عرفی برمبنای پایه این هنجار توسعه پیدا کرد که اولین مرحله در چهارچوب نظم حقوقی بین المللی است.»

این تحرک به صورت پاکیزه ای باعث حل مسائل مرتبط با خودداری پوزیتویسم حقوقی با اراده حاکم شد. با اعمال اجازه به هنجار مشروع از اراده حاکم مستقل از سوی حقوق بین الملل، تعهد حقوقی بین‌الملل مرتبط با بازیگران ناراضی بدون توسل به جعل حقوقی رضایت استنباط شده شد.علاوه بر این، مشکل منطقی توافق محوری به صورت یکجانبه به مثابه متعهد حقوق خودش حل خواهد شد. اراده حاکم تحت و مرتبط با موضوع قاعده اساسی بین المللی وجود دارد که در نهایت به قدرت حقوق عرف و تا حدودی قراردادها و اصول کی اذعان و اعتراف دارد.

و حتی با همه مهارتش، این نسخه رادیکال پوزیتویسم حقوقی قادر نیست به صورت منسجم و یکپارچه تمامی حقوق بین‌الملل را دربرداشته باشد.

تئوری پوزیتویسم حقوقی خالص کلسن یک تئوری پوزیتویستی حقوق است و بنابراین در آن هیچ جایگاهی برای حقوق طبیعی یا مفهوم عدالت وجود ندارد. با یک استثناء، تمامی هنجارها در سیستم حقوق اقدامات ارادی هستند که به وسیله افراد فرادستی اجازه آن در سلسله مراتبی از هنجارها داده شده است. تنها استثناء موجود قاعده اساسی است که منبع معتبری برای کل نظم حقوقی است. آن تنها هنجاری است که به صورت منطقی اعمال کنندگان آن به وسیله یک هنجار اعلاتر مشروع به اعمال آن بوده اند.

اگر قاعده اساسی بنابر ویژگی خودش پوزیتویسم نیست پس چه هست؟ در حقیقت هنجار اساسی یک مفروضه پیشین منطقی متعالی است که بر آن مبنا درصدد است تا اطاعت از قانون اساسی (در قانون داخلی) و عرف (در حقوق بین‌الملل را الزام آور می‌سازد). بر مبنای دیدگاه کلسن:

«یک علم پوزیتویستی حقوق می‌تواند تنها بیان دارد که این هنجار عنوان یک هنجار اساسی در تأمین اعتبار عینی هنجارهای حقوق مفروض انگاشته می‌شود و بنابراین این گونه تصور می‌شود که در تفسیر یک نظم اجبارآور موثر به عنوان یک سیستم از هنجارهای حقوقی به عینیت در می‌آید».

مهم ترین هنجار در تمامی سیستم کلسن به سادگی یک مفروض ضروری است و خودش نباید ماهیت و ویژگی اش غیر پوزیتویستی است. آن یک داده است که فراتر از آن هیچ ویژگی حقوق ممکنی جهت به دست آوردن وجود ندارد بنابر این قاعده اساسی شبیه ایده ای از کلمات مورد حمایت توسط یک فیل است که قواعد به شما اجازه نمی دهند تا شما بپرسید چه چیزی از فیل حمایت می‌کند. بنابراین،  کلسن نتوانست مشکلات اساسی پوزیتویسم حقوقی کلاسیک را حل کند؛ اما به سادگی توانست آنها را مرتب کرد و دوباره عرضه نمود. او به صورت تلویحی این ضعف را به وسیله این که قاعده اساسی می‌تواند به عنوان یک حقوق طبیعی فراتقلیل اندیش نگریسته شود به رسمیت شناختن این درحالی است که دور بودن از یک واگذار کننده تعریف دوباره کلسن از پوزیتویسم حقوق کلاسیک استراتژیک و نه عمدتاً تاکتیکی است.

علاوه براین، هنجار و قاعده اساسی بین الملی کلسن به صورت قابل توجهی کم عمق است آن درصدد این است تا بگوید چیزی فراتر از این که بگوییم یک قاعده حقوقی برای مدنظر قراردادن عرف وجود دارد یا به بیان اچ، ال، آ هارت (1992 _ 1907) آن چیزی به غیر این که آنهایی که قواعد اساسی را می‌پذیرند وجود ندارد که باید همچنان به عنوان یک حق که باید مدنظر قرار گیرد.

همچنین ما قبلاً ملاحظه کردیم که اصل وفای به عهد نمی تواند به مثابه یک اصول حقوق بین‌الملل عرفی نگریسته شود. اما برای کلسن اصل وفای به عهد چیزی به غیر از یک اصل عرفی نیست. لوترپاخت به صورت مختصر دلیل فقر تئوری خالص حقوقی را به شرح زیر بیان می‌دارد:

«پوزیتویسم حقوقی به این دلیل ساده که فقط دربردارنده یک بخش از واقعیت حقوقی است دچار تناقضات درونی است. تاکنون همانطور که فرضیه ابتدایی سیستم پوزیتویستی ادعا دارد که باید به صورت کامل از اجزاء حقوق طبیعی جدا شود و این ادعا نمی تواند مقبول باشد. باید این گونه نگریسته شود که این عنصر دربردارنده حقوق موجود و این که فرضیه ابتدایی است که به آن به مثابه چتری که تاحد امکان به مثابه تجربه حقوقی واقعی باید توجه داشت.

انتقادات لوترپاخت به صورت منصفانه ای در ارتباط با پوزیتویسم حقوقی معتبر است. پوزیتویسم حقوقی چه در شکل کلاسیک یا خالص اش تنها یک بخش از تئوری حقوق پوزیتویستی است. به صورت ارادی آن از حوزه رویه قضایی که تمام حقوقی که محصول اقدام قانونگذاری مستتر در تاریخ است دور می‌باشد. برای این مکتب رویه قضایی، به صورت قانونی در مجموع موضوع مشتق شده ای می‌باشد. پدیده حقوقی که نمی تواند آن را به ادبیات خودش توضیح دهد به سادگی از حوزه تفکر حقوق که در آنجا حتی احتمال دستیابی به یک درک کامل از نظم حقوقی از بین می‌رود. آن در حقیقت دربردارنده حرکت و پرواز از تعقل و استدلال است.

9. پوزیتویسم حقوقی و حقوق بشر

عدم توانایی پوزیتویسم حقوقی در جهت آماده کردن یک تصویر تأمل از واقعیت حقوق بین‌الملل و لاجرم که واقعیت حقوقی، تأثیرات بیش از دسترسی را که یک فرد ممکن است در ابقا تصور کند به وجود می‌آورد. تأثیرگذاری خطرناک آن به صورت عکس بر تئوری و عمل حقوق بین‌الملل در تعدادی از حوزه‌های مشخص تأثیرگذار بود.

این امر مخصوصاً در مورد حقوق بشر که یکی از حوزه‌های بسیار زنده حقوق بین‌الملل در سال‌های اخیر می‌باشد صادق است. اگرچه توجه کامل به این مسئله ضروتاً لازم است ولی در اینجا توجه به این اهمیت چشمگیر به این پدیده در حقوق بین‌الملل معاصر مدنظر است و تا حدودی ما تمایل پیدا کرده ایم این مسئله یا بدون توجه به لنگرگاه‌ها و مکان‌های مهار حقوق طبیعی مورد ملاحظه قرار دهیم.

حقوق طبیعی ما (همان طور که حقوق بشر به صورت عمومی قبل از اینکه موضوعات مهمی در حقوق بین المللی پوزیتویستی بعد از جنگ جهانی دوم باشند مدنظر بودند) اجزای مهم و اساسی کالای عمومی هستند. آنها ممکن است به صورت اساسی به وسیله قراردادها و عرف مورد میانجیگری قرار بگیرند ولی آنها به وسیله حقوق بین‌الملل پوزیتویستی تأیید نمی شود. فرم حقوق طبیعی به مثابه جزئی از محدودیت هایی است که ما آزاد هستیم تا آن را براساس و در چهارچوب حقوق پوزیتویستی مد نظر و ملاحظه قرار دهیم.

در فرهنگی که به صورت گسترده در آن دوام رویه قضایی حقوق طبیعی به صورت گسترده ای به فراموشی سپرده شده است و در آن طبیعت گرایی روشنگرانه مشاهده شده است، حقوق بشر باید منجر به یک زندگی غیرامن به مثابه میهمان پوزیتویسم در اشکال متفاوتش شود. با وجود اینکه بلندپروازی تعدادی از فیلسوفان اجتماعی در جهت ارتقای حکومت به مثابه پایه اساسی یاور و نگهبان کالاهای اجتماعی مهم، دولت‌ها (چه در آنجایی که به صورت فردی یا جمعی عملی می‌نمایند) منبع حقوق طبیعی ما نمی باشند. دولت‌های حاکم می‌توانند اعمال حقوق طبیعی ما را تسهیل نمایند، اما نمی توانند آنها را به کسی اعطا نمایند. به صورت مشابهی می‌توان گفت که دولت‌ها از لحاظ فیزیکی می‌توانند عامل عقب انداختن یا جلوگیری از لذت بردن ما از حقوق طبیعی ما باشد. اما نمی توانند از آنها خودداری و دوری گزینند.

دولت‌ها اجازه ندارند در مواقعی متمایل هستند حقوق طبیعی را بدان گونه که خود مایلند تعریف کنند مخصوصاً دولت‌ها آزاد نیستند که اشتباهات اخلاقی را از طریق تأثیرگزاری کامل در اصول قضایی وارد حقوق بشر نمایند. (همچنین نگاه کنید به تعهد اخلاقی معمولی نظارت موصول) مبنا قرار دادن حقوق اساسی یا بشر به سمت عقیم شدن و ناکارآمدن بر مبنای حقوق پوزیتویستی یک مثال از تلاش در جهت تغییر یک اشتباه اخلاق به یک مسئله حقوق بشری است. حقوق مشروعیت دهنده به ناکارآمدی و دسترسی به پشتیبانی و حمایت از ناکارآمدی به صورت عمیقی ناعادلانه (و به صورت عمیقی غیراخلاقی کنید به زندگی) این مسئله به صورت مشخص و گسترده ای در سطح ملی اتفاق افتاد و در مواردی همچنین بحث می‌شد که در سطح بین المللی بخش به مثابه نتیجه چنین عمل دولتی اتفاق خواهد افتاد.

وسوسه این که اشتباهات اخلاقی وارد مقوله حقوق بشر شوند زمانی که ناآگاهی از نقاط قوت و غنی بوده کالای عمومی بر مبنای حقوق طبیعی وجود دارد اوج می‌گیرد. در این شرایط آرزو یا ترجیح دو شخص این است که کاندیدای بالقوه برای ارتقای دایره گسترده و عمیق حقوق بشر پوزیتویستی باشد.

کالای عمومی همچنین ممکن است به طریق کمتر جدی در زمانی آسیب ببیند که منافع اجتماعی یا اقتصادی محض به صورت اخلاق خودشان اشتباه نباشد؛ اما اجزای غیر ضروری کالای عمومی نیز به همان صورت که اصول حقوق بشر پوزیتویست خالص به وسیله تکان دادن عصای سحر آمیز ارتقا می‌یابند مسیر رشد خود را طی می‌کنند. با مشخص کردن این منافع به عنوان موضوعات اساسی یا حقوق بشری، بنیان نهادن یک مبنای شطرنج گونه گفتمان عمومی سنگین در جهت نتیجه مورد انتظار است.

عدم توانایی یا عدم تمایل به وسیله کسانی که با دارا بودن مشروعیت سیاسی درصدد تغییر و جا به جایی عیوب در حقوق پوزیتویستی هستند به خاطر اهمیت دادن آنها به جایگاه حقوق بشر پوزیتویستی با گذر زمان عمدتاً سیستم حقوقی را به سمت بی آبرویی سوق می‌دهد. این اراده برعکس باعث بیشتر شدن آسیب به کالای عمومی باعث می‌شود که احترام به کل سیستم حقوق پوزیتویستی به صورت تدریجی کاهش یابد. آسیب رساندن به کالای عمومی در هر جایی اتفاق بیافتد همانند آنچه که گاهی مخصوصاً در موارد ویژه ای در حقوق بین‌الملل در ارتباط با اصل حقوق طبیعی «تکمیلی نگری» (Sulosidarity) یک تخطی و نقض قانون است. اصل برتر یا اجتماع است (همچنین نگاه کنید به سازمان بین المللی) که کارکردهای مبتکرانه آنها می‌تواند بر یک اقتدار کمتر یا موسسه موثر واقع شود (همچنین نگاه کنید به جامعه مدنی، خانواده، ارگان‌های فروملی حکومت یا حکومت‌های ملی).

به عنوان مثال، این حوزه ای بود که دادگاه اروپایی حقوق بشر زمانی که کنوانسیون حقوق بشر (و حقوق طبیعی) در مورد «کاهش مجازات یا سلوک» برای مجازات جسمی وارده به یک کودک به وسیله والدین سخت گیر در جایی که یک کودک در نتیجه آن اقدام دچار آسیب می‌شود را دوباره تمدید کرد به صورت جسارت آمیزی به رسمیت شناخته شد.

با وجود این دیوان مواردی که فقدان منبع آشکار تأثیرات پایان یافته در مورد فرزندان و آنجایی که یک دادگاه دارای حیات منصفه به این نتیجه رسید که مجازات اعمال شده در همه شرایط معقول است را به رسمیت می‌شناسد.

این چنین حقوق پوزیتویستی به صورت قضایی برمبنای حقوق طبیعی غیرکامل هستند و بنابراین نیاز به اصلاح دارند. مع الهذا، یک تعهد اخلاق جهت اطاعت از آنها باعث زیستن دوباره آنها و تمدید دوباره آنها به شرح زیر می‌شود: الف – آنها ارتقاء دهنده اقداماتی که خودشان به صورت بنیادی غیرعادلانه یا غیراخلاقی هستند نمی باشد ب – عدم اطاعت و نافرمانی باعث از دست دادن احترام به سیستم حقوقی می‌شود که در مجموع عادلانه است.

همچنین احترام به حقوق درحال کاهش است. زیرا در تلاش برای سیاست زدایی ترجیحات سیاسی عمومی چالش برانگیز و مورد مجادله به وسیله استحاله آنها به موضوعات حقوق قانونی اساسی، اعمال حقوق به صورت عمیقی سیاسی می‌شود.

حقوق پوزیتویستی به صورت زیادی تحت مبانی حقوق طبیعی مقتدر و قوی است و یک مبنای فلسفی نیست که بتواند باعث تغییر مبنایی و ماهیتی فلزات به طلای واقعی شود. مع الهذا، آن پوزیتویسم حقوقی است که زمانی که با تعدادی از تمایلات و گرایشها در چهارچوب جنبش حقوق بشری معاصر مواجه می‌شود به صورت متوالی خود را آغشته به علم کیمیا می‌کند.

همان طور که ما قبلاً دیدیم، در طول اواخر دوران روشنگری، یک انگیزه سیاسی رادیکال باعث مهار کردن به «حقوق مردم» انقلابی _ طبیعت گرا با هدف توجیه و پیشرفت اهداف ایدئولوژیکی بسیار ظریف گردید. مخصوصاً از زمان پایان جنگ سرد یک انگیزه مشابه عمدتاً در دموکراسی‌های غربی وجود دارد که خود را متصل به یک مفهوم پوزیتویستی کامل از حقوق معنویت یافته حقوقی ممکن است در جهت دربردارندگی و ارزش تعریف شوند. حتی اگر آن را باعث «خودمختاری شخصی» در مواردی شود به صورت پرشوری برگزار یا به صورت مقتدرانه ای پیشرفت می‌کند. بر مبنای این دیدگاه، حقوق بشر تمایل دارد تا به مثابه حقوق پوزیتویستی بیان کننده اهداف حقوق طبیعی باشد و به جای عناصر هم استراتژی سیاسی جهت بازتعریف فرماندهی و هدایت جامعه باشد. آنها از حوزه صلاحیت و فلسفه فراری هستند و خانه اساسی و درست آنها جهت تسلط بر سیاست است.

هرچه قدر انگیزه سیاسی رفرمیستها و انقلابیون روشنفکران قرن نوزدهم به صورت گسترده و عمیقی فردگرایانه بود، انگیزه روشنفکران قرن بیستم به صورت مسلطی جع گرایانه بود. آنها به صورت کلی در جستجوی توسعه نقش دولت و اغلب سازمان‌های بین حکومتی و فراملی بودند. همان طور که الان به صورت زیادی خودمختاری شخصی به صورت فزاینده وحقوق بشر پوزیتویسم مرام غالب است.

این جمع گرایی بیان ویژه خود را در اشتیاق و احساس دلبستگی جهت ارتقای اقتصادی، اجتماعی یا منافع گروهی به منزلت و جایگاه حقوق بشر پوزیتویستی یافت. ای منافع از آن جهت که آنها به صورت دائم در چارچوب عدالت توزیعی و مخصوصاً قابل اتکا بودن آنها به ایجاد یک نقش گسترده تر برای دولت‌ها در تنظیم و قاعده مند کردن جامعه مطرح‌اند وجود دارند. با این حال شاید کسی نتواند تصور کند که یک نقش گسترده تر برای مشروعیت یک دولت ملی یا بین المللی به طرقی از لحاظ طبقه بندی مخالف با حقوق بین المللی است. در شرایط ویژه ممکن است که کالای عمومی به صورت احتیاط آمیزی به وسیله آماده سازی، تمدید یافتن، محدودسازی یا اعراض از حمایت حقوقی در روابط با اقتصاد، اجتماع یا منافع عمومی ایجاد شود. حقوق طبیعی آزادی اقدام معقول ما را فراهم می‌آورد و در این مسیر تعیین کننده است. حقوق طبیعی در این مسیر هیچ موانع ایدئولوژیکی را در مسیر مشورت و انتخاب ما ایجاد نمی کند. مشکل زمانی به وجود می‌آید که یک تلاش در جهت حمایت از سنگر و از بین بردن آزادی اقدام ما از طریق ارتقای یک گزینه سیاستگذارانه مرجح بر مبنای حقوق بشر پوزیتویستی به وجود می‌آید.

بر هر حال در اینجا یک خرد و استدلال جمعی بالاتر وجود دارد مبنی بر این که چرا یک مفهوم پوزیتویستی از حقوق بشر این قدر مناسب در جهت ارتقاء و توسعه یک دیدگاه بلند مدت سیاسی جمعی است. دولت‌ها هر دوی ارگان‌های داخلی و بین المللی شان از لحاظ استراتژیکی می‌توانند حقوق بشر را در معرض نظرخواهی یا نظرخواهی دوباره به مثابه یک اقدام و عمل نرم و منعطف می‌توانند به اهداف سیاسی درحال گذار و تغییر پاسخ دهند. در تبیین دیدگاهی در این ارتباط که حقوق بشر عمدتاً به مثابه یک بخش از «پروژه ایدئولوژیکی» استقرار یافته جیمز وی اسچال خاطر نشان می‌سازد که:

«منظور من قبل از هرچیز به مثابه یک جنبه منطقی از پروژه مدرن خودمختاری کامل مرد این است که نه فقط ایده دولت مدنظر لاک به مثابه یک حفاظت کننده از حقوق من که من را از ابتدا دارا هستم می‌باشد؛ بلکه دولت به مثابه اولین قرارداد نه تنها از حقوق مدنی من_ به عنوان مسئله حقوق منفی _ حفاظت می‌کند بلکه دولت به مثابه ارتقاء دهنده و توزیع کننده همه آنها خوب است. اما این در یک جهان که در آنجا تعریف تئوریک از خوب دارای هیچ محتوای متافیزیکی یا ثبات وجود ندارد.

بدون یک لنگرگاه و پایه در حقوق طبیعی تفکر سیاسی و قضایی به صورت فزاینده ای حقوق بشر را که به مثابه یک واقعیت عینی تهدید می‌کند بلکه به عنوان یک پناهگاه راحت که در آن ممکن است منافع در هر جا بر مبنای قدرتمندی سیاسی یا آرزوی زیرگانه جهت قرنطینه کردن و دوری گزینی از مفهوم و محتوای معمولی است. در این چنین چینشی، زبان حقوق بشر به نحو کمتر نوسانی تر بیشتر از یک کارت بدیع غیرآزادانه که ممکن است در جهت هدف خفه سازی پیشگیرانه (یا غیرمنتظرانه) مورد مخالفت قرار گیرد. ابزارهای یکجانبه و مبتنی بر داوری حوزه مناظره مشروع را محدود می‌سازد. بنابراین هر موضوع مهم سیاستگذاری عمومی و نه فقط حقوق طبیعی دیر یا زود تمایل دارد یک مسئله حقوق بشر باشد.

«مسئله حقوق و اشتباه و بنابراین حقوق بشر غیرقابل اتکا به درستی و به صورت کامل به وسیله مسئله که موضوع مسئولیت اداره است جایگزین شد و با تعیین این مسئله که در میان همه آنهایی که قدرت را در دست دارند دستورکار را مشخص و تعیین می‌کنند و میوه‌های خودمختاری شخص و تفوق گروهی را در مالکیت خود دارند. زبان حقوق اطلاق، سیاسی و قضایی و مسئولیت ساعتی هستند که دارای اراده فردی و گروهی به دو دلیل مورد نیاز زیر هستند: در جهت نشان گذاری و مشخص ساختن اهداف که همان طور که فرانکلی خاطر نشان ساخته است باعث ارتقاء و افزایش مقاومت از اراده‌های رقابت جویانه خواهند شد و درصدد راضی کردن یک هوشیاری غیرآسان هستند. اگرچه از لحاظ عامه تصور براین است و از لحاظ علمی و آکادمیک عقاید روبه رشدی در مورد حقیقت تئوریکی که با خرد عملی به مثابه دوری گزینی از پایه‌های دیگر منافع و مزایا می‌نگرد، در واقع خرد عملی هر فردی باعث نگهداری ظرفیت و راست اندیشی در مورد انکار ایده‌ها و تصورات معاصری که وجود دارد خواهد شد.

همچنین سیاست شدن حقوق بشر معاصر باعث یک ریسک ماهوی خواهد شد که آنها همانند «حقوق طبیعی مردم» دوران روشنفکری می‌نگرد که در نهایت باعث سقوط آنها و بی آبرویی شان خواهد شد. پیش بینی نتایج چنین تحولی سخت خواهد بود، اما برخلاف علایق ما وقوع آن جذاب خواهد بود.

علاوه براین، اشاعه مستمر پوزیتویسم جدید و حقوق بشر پوزیتویستی در جهت بسط حوزه‌های دربردارنده سیاستگذاری عمومی باعث شناوری، نزول و کاهش ابتکار در مورد حقوق بشر خواهند شد و در نهایت نتیجه محتمل که حتی ممکن است حقوق طبیعی ما به دست آورد باعث از دست دادن ارتباط محتمل آنها با اجرای ثبات بخش کالای عمومی باشند.

بازسازی یک تحسین از اهمیت بی نظر و محدودیت‌های مرسوم نسبی حقوق طبیعی ما بهترین تضمین در جهت تقویت احترام به حقوق بشر عینی است. این همچنین یک راه در جهت بازگرداندن آزادی درست به آن حقوق بشر طبیعی است که به ما این امکان را می‌دهد که به صورت بی واسطه و قاطعانه تری از میان گزینه‌های سیاستگذارانه ای که به وجود آورنده و تأمین کننده کالای عمومی هستند انتخاب کنیم.

10. نتیجه گیری

در نظم حقوق بین المللی، که هنوز در مقایسه با قواعد حقوقی داخلی ابتدایی است، تأثیرات منفی پوزیتویسم حقوقی بر تکریم مناسب واقعیت قضایی و حقوقی به خاطر توسعه نسبی ضعیف تر حقوق وضعی درحال بهبود و ارتقا هستند. قواعد حقوق طبیعی مشابه که به صورت ویژه ای متمایل به پوشیدن لباس هایی ویژه حقوق وضعی در قواعد حقوق داخلی هستند، اغلب یا بی حفاظ و برهنه و لخت هستند یا به مقدار کمتری ملتزم به معاهده و عرف در حقوق بین‌الملل هستند.

به بیان دیگر، رویه قضایی و تفسیر بادوام حقوق طبیعی، یک تبیین متوازنی را از هر دوی حقوق طبیعی و حقوق وضعی فراهم می‌سازد که بیان کننده و هماهنگ کننده مفهوم یکسان شده ای از هر دو حقوق است. حقوق پوزیتویستی فاقد یک انسجام و مرجع بدون حقوق طبیعی است و حقوق طبیعی اغلب فاقد توانایی در هماهنگی اثرگذاری جامعه بشری است و مواجه با غفلت و نقصانی بدون توجه وضعی است.

اکثر حقوقدانان بین المللی می‌دانند یا احساس می‌کنند که پوزیتویسم حقوقی یک واسطه ناکافی و بی‌کفایت جهت درگیر شدن یا دیسیپلین آنها هستند. اما به راستی پس چرا یک تئوری که اکثریت ما به آن اعتقاد نداریم همچنان درحال رشد و نمو است و در زیست حقوقی بین المللی مطرح است؟ چرا اکثریت حقوقدانان بین‌الملل کم و بیش امروزه پوزیتویست هستند؟ در این ارتباط رابرتو اگو (Roberto Ago) 1995 _ 1907 تبیین زیر را ارائه می‌دهد.

«زمانی که قواعد متقاعد کننده سخت برای یک مدت طولانی در دکترین مورد پذیرش قرار گرفتند، آسان است که فرضیه‌های مشخصی از آن مشتق شوند و ریشه بگیرند. بنابراین آنها به صورت مستمر به عنوان حقایق تلقی می‌شوند، حتی زمانی که این فرضیه‌ها رد و دورانداخته شوند».

ما خودمان را در یک چهارچوب فارغ از اجرا محصور کردیم و در مورد ظرفیت خودمان جهت اعمال و اجرای خرد و عملی غیرمطمئن هستیم. این مرحله، آخرین مرحله انسان گرایی و آن چیزی است که اغلب بحث در مورد پایه هایش به صورت کامل حل نشده است و شاید درحال گذار است. این مرحله ای است که به صورت دقیق تر تحت عنوان «نهیلیسم تجدیدنظر شد» از آن نام برده شده است. اما به صورت عوامانه تر و تجریدی تر «پست مدرنیسم» نامیده شده است.

ما به ظرفیت حقوق طبیعی و یا نه به صورت مشخصی تری به بی ظرفیتی حقوق طبیعی جهت جایگزین شدن به جای درخت ریشه دارپوزیتویسم حقوقی شکاک هستیم. در نقطۀ مقابل، ما به صورت مستحکم و قاطع تری معقتد به قدرت انسجام بخش پوزیتویسم تکه پاره موجود هستیم. ما همچنین به صورت روبه افزایش در جستجوی نجات و رهایی پوزیتویسم حقوقی به وسیله پیوند دادن آن با یک یا دیگر «علوم اجتماعی» مخصوصاً جامعه شناسی، علوم سیاسی، اقتصاد یا روابط بین‌الملل هستیم که به صورت جزیی امیدواریم که دارای یک اساس قاطع تر یا جایگزین کارکردی، اقتدار حقوقی و تعهدی که می‌تواند در آن یافت شود باشد. در این مسیر، ما به صورت واقعی تری در جستجوی بازتولید قواعد اساسی مدنظر کلسن به شیوه‌های مختلفی هستیم.

ترس‌ها و شکل‌های ما در مورد جایگزین حقوق طبیعی به صورت کاملی غیرعقلانی نیستند. اگرچه اغلب تصور ما از آن از روشنگری نشأت می‌گیرد. به هر حال، حقوق طبیعی وسیله ای مناسب برای فراهم ساختن پاسخ‌های جزئی و توصیفی به مسائل متعدد زندگی بین المللی نیست. حقوق طبیعی عمدتاً برای ما یک چهارچوب منسجم را که از طریق آن ما آزاد هستیم تا به صورت متداول تر برای ما یک چهارچوب منسجم را که از طریق آن ما آزاد هستیم تا به صورت متداول تر و قاعده مندتری راه حل‌ها را در درون یک سلسله محدودیت‌های بسیار گسترده تر جستجو کنیم. حقوق طبیعی به سادگی بر اطلاعاتی که شما نمی توانید از طریق آن مردم را مطالعه کنید و فقط می‌توانید در مورد آنها مطالبی بدانید تأکید دارد. علاوه بر این، حقوق طبیعی برای ما از انواع آزادی، خردگرایی و اخلاق اما به صورت عمیق تر و شناورتری صحبت می‌کند که به صورت غیرکامل تری در پی جستجوی خوبی در زندگی‌های ما و خیر عمومی (Common Good) در جوامع متفاوت است.

همچنین به صورت آرمان گرایانه‌ای این وضعیت پیچیده نوظهوری که به وجود آمده است باعث به وجود آمدن و کمک به رشد مستمر حقوق بشر بین المللی وضعی گردیده است.

برائت جویی مجدد به رویه قضایی و حقوقی (تفسیر) حقوق طبیعی ما را درگیر یک انقلاب (یا یک ضد انقلاب) نخواهد کرد. ما به صورت مشخص تری پوزیتویسم قاطع تر و سخت تر را که دارای جلوه‌ها و گونه‌های چندگانه و چندجانبه است و فراهم کننده مقدار کاملی از نظم حقوق بین المللی است را تئوریزه و فرمولیزه می‌کنیم. اما ما قبلاً به صورت مشخص تری، برمبنای خرد و عمل شهودی با حقوق طبیعی مرتبط بودیم. ما از این روش به عنوان نمونه هر زمان که در جستجوی یک استدلال منطقی (ratio Legis) در پشت سر یک معاهده، عرف، اساسنامه، نظم حقوقی یا دیگر عناصر حقوق وضعی استفاده می‌کنیم.

هیچ پوزیتویست خردگرایی به صورت واقعی و قاطع بر مبنای تئوری خودش که دارای گونه کاملی از واقعیت حقوقی است رفتار نمی کند. تعداد کمی از حقوقدان پوزیتویست مخصوصاً اگر نظم حقوق بین‌الملل در چهارچوب این چنین روشی جهت جلوگیری از توسل به حقوق طبیعی و حقوق ملل که در هرجا ما را  با آنها تحت چنین شرایطی مورد برچسب قرار می‌دهد.

اجازه بدهید به ما که بدون ترس و با صراحت صحبت کنیم، آزادی که در مسیر انجام چنین عملی به وجود می‌آید به ما اجازه می‌دهد تا با درک مشخص تری از نظم حقوق بین المللی و ظرفیت هایش جهت خدمت به خیر عمومی تمامی بشرین حرکت نماییم.